Consiglio di Stato, Sentenza|9 giugno 2022| n. 4726.
La configurazione di una gara unitaria e l’aggiudicazione di singoli lotti
La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara.
Sentenza|9 giugno 2022| n. 4726. La configurazione di una gara unitaria e l’aggiudicazione di singoli lotti
Data udienza 7 aprile 2022
Integrale
Tag- parola chiave Appalti pubblici – Servizi – Procedura di affidamento – Suddivisione in lotti – Aggiudicazione autonoma dei singoli lotti – E’ possibile – Offerta – Art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 170 del 2022, proposto da
Ex. S.p.A. in proprio e nella qualità di mandataria Rti ed altri, tutti in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. So., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Consip Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Ac. Te. So. S.r.l. ed altri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Fa. El., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ma.S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Cl., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
On. Gr. S.r.l. ed altri, non costituiti in giudizio;
Ca. It. S.p.A., In. It. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ma. Na., Ma. Be., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Si. In. S.R.L, De. Bu. So. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato St. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
En. In. In. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Li., Fr. Sb., Ja. Po.i, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Seconda n. 12086/2021, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2022 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati So., Li., Sb., El., Na., anche per l’avv. Be., Ca., Cl. e Avvocato dello Stato Di Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
La configurazione di una gara unitaria e l’aggiudicazione di singoli lotti
FATTO
1. La gara di cui si controverte (Accordo Quadro avente ad oggetto l’affidamento dei servizi applicativi in ottica cloud e l’affidamento di servizi di PMO per le Pubbliche Amministrazioni) è stata suddivisa in 9 lotti merceologici, dimensionali e geografici e segnatamente in:
– Lotti Applicativi “Grandi Contratti” (per appalti specifici di importo superiore ad Euro 5.000.000,00) di cui: Lotto 1 PAC (Pubbliche Amministrazioni Centrali); Lotto 2 PAL (Pubbliche Amministrazioni Locali). Lotti entrambi per contratti di dimensioni rilevanti;
– Lotti Applicativi “Medi – Piccoli Contratti” (per appalti specifici di importo uguale o inferiore a Euro 5.000.000,00) di cui: Lotto 3 pubbliche amministrazioni centrali (PAC); Lotto 4 pubbliche amministrazioni locali (PAL) Macroarea Nord; Lotto 5 PAL Macroarea centro Sud;
– Lotti PMO (acronimo che sta per “Program Management Office”) di cui: Lotto 6 PAC Ministeri; Lotto 7 PAC Altri Enti; Lotto 8 PAL Macroarea Nord; Lotto 9 PAL Macroarea Centro Sud.
La Stazione Appaltante ha poi previsto sia un vincolo di partecipazione tra i Lotti Applicativi (1, 2, 3, 4 e 5) e i Lotti PMO (6, 7, 8 e 9), sia, nell’ambito dei soli Lotti Applicativi, tra i lotti “Grandi Contratti” (1 e 2) e i lotti “Medi-Piccoli Contratti” (3, 4 e 5).
I concorrenti avrebbero potuto presentare un’offerta “per uno o più dei lotti “Grandi Contratti” (GC) oppure, in alternativa, per uno o più dei lotti “Medi Piccoli Contratti” (MPC).
Qualora il concorrente avesse formulato offerte per entrambe le tipologie di lotti, la domanda si sarebbe considerata presentata esclusivamente per i “Grandi Contratti” (art. 3.1 del Capitolato d’oneri).
La stessa Stazione Appaltante, ad ogni modo, ha altresì avuto modo di precisare che: “i vincoli di partecipazione di cui alle precedenti lettere a) e b), stante la diversa soggettività giuridica, non operano nei confronti di Imprese che si trovino tra loro in situazioni di collegamento/controllo ex art. 2359 c.c. anche qualora, in ragione delle condotte concretamente poste in essere, versino in una situazione di unicità di centro decisionale, dato che l’eventuale conoscenza reciproca delle offerte non è suscettibile di alterare la leale competizione nelle distinte procedure (lotti) cui partecipano. Resta ferma in ogni caso, per quanto attiene la partecipazione a ciascun lotto, la previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del D. Lgs. n. 50/2016” (art. 3.1 del Capitolato d’oneri).
2. Questi gli esiti della gara, per quanto di specifico interesse in questa sede:
– Lotto 1: 1° RTI ACCENTURE; 2° RTI IBM ITALIA; 3° RTI ENTERPRISE SERVICES ITALIA; 4° RTI ALMAVIVA;
– Lotto 2: 1° RTI IBM ITALIA; 2° RTI ENTERPRISE SERVICES ITALIA; 3° RTI ALMAVIVA; 4° RTI NTT DATA;
– Lotto 5: 1° RTI ACCENTURE TECHNOLOGY SOLUTIONS S.R.L.; 2° RTI MAGGIOLI S.P.A.; 3° RTI INDRA ITALIA S.P.A.; 4° RTI Ex. S.P.A..
3. Riepilogando: si tratta di una gara per accordo quadro servizi informatici e gestione dati, per le pubbliche amministrazioni, indetta da CONSIP.
La gara è suddivisa in 9 lotti, di cui due per “grandi contratti” (GC) e tre per “medio-piccoli contratti” (PMC). Tra queste due aree contrattuali è stato stabilito un “vincolo di partecipazione” per cui chi partecipa ai “grandi contratti” non può partecipare per i “medio-piccoli” e viceversa.
La configurazione di una gara unitaria e l’aggiudicazione di singoli lotti
Tale vincolo non trova sostanziale applicazione per le holding, ossia: imprese grandi e imprese medio-piccole, pur se riconducibili ad un unico centro decisionale, possono parallelamente partecipare alle aree contrattuali di rispettiva appartenenza (GC e PMC).
Il risultato di tale clausola (in funzione di precisazione alla regola del vincolo di partecipazione) è stato che le prime tre classificate di ognuna delle tre gare per i lotti medio-piccoli fanno parte dello stesso centro decisionale cui appartengono i soggetti che si sono pure aggiudicati le prime posizioni dei due lotti riservati ai “grandi contratti”.
4. La odierna appellante, arrivata quarta in ciascuna delle tre gare per contratti medio-piccoli, lamentava la violazione sia dell’art. 80, comma 5, lettera m) [impossibilità per imprese collegate di presentare offerta per la medesima gara], sia dell’art. 51 del Codice dei contratti (il quale esprime un certo favor per le piccole e medie imprese e dunque per la suddivisione in lotti delle gare pubbliche) e in particolare il principio di concorrenza che ne è alla base.
5. Il TAR Lazio ha respinto il ricorso facendo leva sulla assenza di unicità della gara nel suo complesso. Ad ognuno dei nove lotti corrisponde, in altre parole, una gara a sé stante. Dunque non sussisterebbe il divieto di cui all’art. 80, comma 5, lettera m), del Codice dei contratti (ossia la possibilità che due imprese tra di loro “collegate” possano presentare due distinte offerte nella medesima gara). Quanto alla violazione dell’art. 51 del medesimo codice, poi, riteneva il giudice di primo grado che un simile vincolo di aggiudicazione (impossibilità di aggiudicare due o più lotti allo stesso centro decisionale) opera soltanto in presenza di espressa previsione del bando di gara.
6. La sentenza del TAR veniva appellata sia perché la procedura di gara conterrebbe diversi elementi idonei a connotarne la sostanziale unicità, e ciò con ogni conseguenza in merito alla violazione dell’art. 80, comma 5, lettera m), del Codice dei contratti (primo motivo di appello), sia ad ogni modo in quanto non sarebbe stato colto il particolare profilo legato alla disposizione proconcorrenziale, specificamente introdotta nel bando di gara, che si estrinseca attraverso il suddetto “vincolo di partecipazione” ai vari lotti di gara (secondo motivo di appello).
7. Si costituivano in giudizio CONSIP e le società controinteressate in epigrafe indicate, tutte per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione. Venivano sollevate o meglio riproposte due specifiche eccezioni di rito: a) tardività del ricorso con riferimento alla clausola di gara che prevedeva la possibilità di presentare offerte separate, ossia per lotti diversi, anche da parte di imprese collegate; b) inammissibilità per difetto di interesse in quanto anche il RTI Ex. sarebbe costituito non solo da piccole e medie imprese.
8. Alla pubblica udienza del 7 aprile 2022 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.
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DIRITTO
09. Vanno innanzitutto rigettate le sollevate/riproposte eccezioni di rito: a) la prima in quanto la clausola impugnata non impediva la partecipazione alla gara da parte della odierna appellante, né rendeva impossibile la formulazione di una qualsivoglia offerta in termini di convenienza tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4); b) la seconda in quanto ciò che rileva, ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, è la dimensione strategica e non quella aziendale del singolo concorrente. Pertanto, se la scelta di partecipare ricade su un certo tipo di lotto (nel caso di specie, piccoli medi contratti) piuttosto che su un altro (grandi contratti) le eventuali grandi dimensioni, in termini societari ed organizzativi, rivestite dal medesimo soggetto, comunque non gli impediscono di aspirare ad un certo assetto regolatorio di gara, ritenuto più conforme a legge nella sua stessa prospettiva, per quel determinato segmento procedurale e di mercato. La partecipazione ad un tipo di lotto e non ad un altro è funzione non delle proprie dimensioni aziendali ma, piuttosto, delle proprie scelte strategiche che dipendono, a loro volta, da valutazioni interne legate alla maggiore o minore chance di riuscita in un dato ambito di mercato piuttosto che in un altro. Di qui il rigetto, altresì, di tale specifica eccezione.
9. Volgendo al merito della causa due sono in sostanza, come già del resto anticipato, i motivi di appello:
9.1. Il primo si concretizza nella ritenuta unicità della gara, pur a fronte di una sua suddivisione in 9 lotti. Pertanto, poiché più società facenti parti dello stesso centro decisionale (ossia tra di loro in rapporto di controllo/collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.) hanno presentato proprie rispettive offerte seppure per lotti formalmente distinti, scatterebbe in ogni caso il divieto di cui all’art. 80, comma 5, lettera m), in base al quale società tra loro collegate non possono partecipare alla stessa gara onde non alterare il confronto concorrenziale derivante dalla conoscenza delle rispettive offerte (regola questa di “concorrenza nel mercato”, concepita ossia allo scopo di evitare condotte che falsino la concorrenza);
9.2. In via subordinata, ossia allorché il collegio non condivida la tesi della “gara unica”, si innesca allora il secondo motivo di ricorso imperniato sulla violazione dell’art. 51 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Il vincolo di partecipazione, che esprime una regola di “concorrenza per il mercato” ossia volta a favorire ed allargare la massima competizione, dovrebbe essere infatti esteso anche alle imprese che, sebbene formalmente distinte, risultino comunque caratterizzate da un rapporto di “identità in senso sostanziale” (data la unicità del centro decisionale).
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10. Il primo motivo è infondato per le ragioni di seguito indicate.
10.1. La difesa di parte appellante ipotizza l’unicità della gara sulla base dei seguenti indici aggreganti:
10.1.1. La unicità della commissione di gara;
10.1.2. Il richiamato vincolo di partecipazione tra lotti grandi e lotti medio piccoli;
10.1.3. La sovrapposizione geografica e di comparto dei singoli contratti;
10.1.4. La identità di criteri di valutazione e di prestazioni contrattuali.
10.2. Osserva il collegio come la gara, a ben vedere, risulti con tutta evidenza differenziata su base: a) merceologica (ossia tra servizi cloud applicativi e management office); b) dimensionale (tra grandi contratti e contratti medio-piccoli); c) geografica (ossia tra nord, centro e sud Italia); d) amministrativa (settore pubblico centrale da un lato e settore enti territoriali e locali dall’altro lato); e) economico-finanziaria (tra contratti sopra i 5 milioni di euro e contratti sotto tale soglia).
10.3. Simili macro differenze, dirette a dimostrare una visione pluralistica piuttosto che unitaria della suddetta gara (come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado), sono ulteriormente testimoniate dalle disposizioni che prevedono, in particolare:
10.3.1. Differenti requisiti di capacità economico-finanziaria (par. 7.2. Capitolato, ossia: 41 milioni per il Lotto 1; 15 milioni per il Lotto 2; 7 milioni per il Lotto 3; 4 milioni per i Lotti 4 e 5);
10.3.2. Garanzie autonome e differenti per i vari lotti (par. 10, a titolo provvisorio, e par. 22.1, a titolo definitivo, del Capitolato di gara);
10.3.3. Distinto pagamento del contributo a favore dell’ANAC (par. 11 Capitolato);
10.3.4. Distinte offerte tecniche ed economiche (par. 12 Capitolato);
10.3.5. Differenti importi a base d’asta (495 milioni per il Lotto 1; 176 milioni per il Lotto 2; 209 milioni per il Lotto 3; 110 milioni per il Lotto 4; 132 milioni per il Lotto 5);
10.3.6. Distinte proposte di aggiudicazione per ogni lotto (art. 22 Capitolato).
10.4. Quanto invece alle deduzioni della difesa di parte appellante si osserva che:
10.4.1. La scelta della commissione unica di gara consiste in una misura di semplificazione e di contenimento dei relativi costi (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52);
10.4.2. Il richiamato vincolo di partecipazione tra lotti grandi e lotti medio piccoli esprime piuttosto una esigenza di concorrenzialità, anzi di proconcorrenzialità ;
10.4.3. La sovrapposizione geografica e per comparto amministrativo è solo parziale e non totale. In questa direzione, il caso di specie si distingue da quello affrontato con sentenza di questa stessa sezione n. 775 del 26 gennaio 2021 allorché si trattava di una ipotesi di “stessa area geografica”;
10.4.4. La identità di criteri di valutazione e di prestazioni contrattuali è dovuta al fatto che si tratta di contratti sì distinti ma comunque analoghi per oggetto e tipologia di attività .
10.5. Dalle predette considerazioni emerge dunque la natura di “atto ad oggetto plurimo” della gara in questione. Pertanto: non si è di fronte ad una procedura unitaria multilotto bensì a più procedure, bandite con atti plurimi, ma separabili e distinti: in sostanza, di più procedure di evidenza pubblica (cfr. memoria Accenture in data 25 gennaio 2022, pag. 17).
Trova in questo modo applicazione quel dato orientamento giurisprudenziale secondo cui la gara, in siffatte ipotesi, non ha carattere unitario poiché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto. Più in particolare è stato affermato che: “La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara” (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).
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10.6. Va di conseguenza condivisa l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui: “deve, dunque, in radice escludersi che le situazioni di collegamento/controllo rappresentate in atti dalle ricorrenti, al di là della loro reale consistenza, possano aver ingenerato una qualche preclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, avendo le rispettive offerte operato in diversi contesti concorsuali non vicendevolmente contaminabili nell’ottica di un eventuale turbativa delle rispettive procedure e graduatorie e dei conseguenti separati provvedimenti di aggiudicazione” (par. 14 gravata decisione TAR Lazio).
Del resto è stato anche affermato che: “La disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m)… non trova… applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”. Ed ancora che: “Pertanto, la rilevanza del collegamento societario, anche alla luce delle chiare ed univoche prescrizioni della lex specialis, non può che essere limitata alla sola ipotesi in cui le imprese collegate concorrano alla medesima procedura e dunque presentino offerte in competizione nel medesimo lotto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2021, n. 8245; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1071; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070).
10.7. In questa direzione le offerte presentate dalle imprese, pur sostanzialmente riconducibili ad un unico centro decisionale, sono comunque riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi. Come del resto affermato dalla prevalente giurisprudenza: “Non vi sono, quindi, preclusioni a che la stessa società (o a maggior ragione società diverse appartenenti al medesimo gruppo societario) possano partecipare alle diverse gara aventi ad oggetti i lotti distinti” (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973).
10.8. Per tutte le ragioni sopra evidenziate, il primo motivo deve dunque essere rigettato.
11. Anche il secondo motivo è infondato per le ragioni di seguito indicate.
11.1. Il richiamato art. 51 del Codice dei Contratti, al comma 1, esprime un principio di carattere (tendenzialmente) doveroso per cui le gare debbono essere suddivise in lotti, salvo diversa e motivata determinazione contraria della stazione appaltante. E ciò proprio per favorire le piccole e medie imprese (concorrenza formale) [si vedano in tal senso anche le conclusioni contenute in: Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627];
I successivi commi 2 e 3 esprimono invece una regola facoltativa e “proconcorrenziale”, come affermato dalla giurisprudenza “in una (più ) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust)” [Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481]: quella per cui le singole imprese possono rispettivamente partecipare (comma 2, ossia “vincolo di partecipazione”) o aggiudicarsi (comma 3, ossia “vincolo di aggiudicazione”) un numero limitato dei lotti in cui la gara è suddivisa (concorrenza sostanziale);
Dunque, in estrema sintesi: il richiamato “art. 51 contempla due disposizioni, una prescrittiva e l’altra facoltativa” (Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881). Qualora si applichi anche la seconda delle due disposizioni, allora, la posizione delle PMI trova agevolazione non solo per la partecipazione ma anche per la aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2021, n. 8245)
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11.2. Nel caso di specie: Consip ha adottato la regola facoltativa del vincolo di partecipazione, stabilendo allo stesso tempo che tale vincolo non valga per le imprese riconducibili ad uno stesso centro decisionale (dunque lo stesso gruppo societario);
11.3. La tesi di parte appellante è che in questo modo i gruppi societari sarebbero di fatto favoriti rispetto alle PMI.
11.4. La tesi di parte appellata, ossia di coloro che si sono aggiudicati le gare, è invece che la regola obbligatoria di cui al comma 1 dell’art. 51 (suddivisione in lotti) è stata rispettata, mentre la regola facoltativa di cui ai successivi commi 2 e 3 (rispettivamente: vincolo di partecipazione e di aggiudicazione) ricade sotto l’egida della discrezionalità della stazione appaltante la quale decide se (an) ed anche come (quomodo) inserirla;
11.5. Ad avviso del collegio, quest’ultimo approccio interpretativo risulta maggiormente in linea con l’orientamento secondo cui: in relazione alle gare pubbliche la suddivisione in lotti rappresenta uno strumento che viene posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare; tale principio non costituisce un precetto inviolabile né può comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara (Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881).
Più in particolare: “la possibilità di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all’articolo 51 del codice dei contratti è una facoltà discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sé – sintomo di illegittimità ” (Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881).
La stessa richiamata giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627) ha avuto modo di affermare che:
“9.3. La piana lettura della disciplina in argomento evidenzia come in subiecta materia il legislatore non abbia inteso imporre soluzioni cogenti e definite nel loro contenuto precettivo riconoscendo alla stazione appaltante possibilità di scelta nell’ambito di un’ampia discrezionalità, ponendo come criteri di orientamento quello del favor per le piccole e medie imprese nell’ambito dell’esigenza di fondo di valorizzazione della libera concorrenza.
11.6. In tale medesima direzione la prevalente giurisprudenza di questa sezione (cfr. 10 dicembre 2021, n. 8245; 27 settembre 2021, n. 6481, cit.; 18 marzo 2021, n. 2350) ha così stabilito che la scelta di ritenere operante un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente “allargato” all’unitario centro decisionale, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione.
In altre parole, deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., ossia in situazione di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale” (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481, cit.).
Dunque è la stazione appaltante a scegliere se un tale vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione) si applichi o meno anche a soggetti formalmente distinti ma sostanzialmente uniti in quanto appartenenti allo stesso gruppo societario o comunque in rapporto di controllo societario (conclusioni di questo genere sono altresì ricavabili da Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2021, n. 8245).
Elementi in tal senso (scelta di estendere il vincolo da parte della stazione appaltante) si rinvengono del resto anche nella invocata decisione n. 383 del 21 gennaio 2022 di questa stessa sezione.
La configurazione di una gara unitaria e l’aggiudicazione di singoli lotti
Si assiste, per tale via, ad una dequotazione del profilo formale della pluralità soggettiva per far valere, di contro, la sostanziale unitarietà della proposta negoziale: una simile decisione – giova ripetere – è tuttavia riservata alla sola discrezionalità della stazione appaltante.
Al riguardo è stato infatti affermato che:
– “Nel caso di appalto suddiviso in lotti tale preclusione, come si è precisato, non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà : arg. ex art. 51, comma 2)” (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481, cit.);
– è ben possibile “fare valere la sostanziale unitarietà della proposta contrattuale… sempre che sia chiarito nella legge di gara che l’offerta proveniente da un unico centro decisionale è considerata unica, vale a dire imputabile ad un offerente unico dal punto di vista sostanziale” (Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2021, n. 8245, cit.);
– “Sebbene non si possa escludere a priori che, nell’esercizio della discrezionalità dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 la stazione appaltante, a determinate condizioni, estenda il c.d. vincolo di aggiudicazione alle imprese appartenenti allo stesso gruppo, ove ciò non sia previsto dalla legge di gara non è mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento”(Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350).
Emerge dunque, dalle pronunzie sopra riportate, che nel silenzio della legge di gara l’eventuale vincolo di partecipazione/aggiudicazione non si estende anche alle imprese sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale, fatta salva una diversa ed espressa indicazione in tal senso del medesimo bando (diretta ossia ad estendere il vincolo anche a tali situazioni di collegamento/controllo societario).
Nel caso di specie si assiste invece – piuttosto che ad una particolare eccezione (come potrebbe emergere dalla parte in fatto della presente decisione) – alla conferma espressa della regola generale secondo cui, alle società collegate, non è estendibile un siffatto vincolo quantitativo di partecipazione in assenza di una espressa previsione di gara.
11.7. Del resto, un simile orientamento è coerente con il principio secondo cui costituisce “compito della singola Amministrazione individuare la formula di sintesi che valga come bilanciamento complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627).
Il punto di equilibrio (o “formula di sintesi”) che va allora ricercato, in simili ipotesi, è tra logiche pro-concorrenziali (portate alle più rigorose conseguenze) da un lato, ed esigenza di non ridurre eccessivamente il numero degli offerenti dall’altro lato (principio del favor partecipationis che si traduce, dal lato della SA, nella possibilità di ricevere un numero adeguato di offerte e dunque di aggiudicarsi, in questo modo, le proposte migliori su quel dato segmento di mercato).
11.8. Nel caso di specie la sintesi che ha trovato la stazione appaltante, ossia tra tutela delle PMI ed esigenze di concorrenza più in generale, è stata quella di allargare il più possibile la partecipazione alle piccole medie imprese mediante la articolazione dimensionale dei lotti di gara, senza tuttavia volersi privare di quelli che sono i soggetti evidentemente “migliori” sul mercato (in questo caso: alcuni soggetti che fanno parte di più ampie holding societarie).
Ulteriori forme di restrizione per le società collegate o comunque riconducibili ad unici centri decisionali avrebbe evidentemente eccessivamente circoscritto la partecipazione alla gara, in dispregio del fondamentale principio del favor partecipationis, e dunque privato la PA di godere delle offerte migliori.
La configurazione di una gara unitaria e l’aggiudicazione di singoli lotti
Tale conclusione è avvalorata dalla giurisprudenza secondo cui: “In tale contesto la pretesa ad ulteriormente irrigidire il divieto di aggiudicazione plurimo avrebbe conseguito, senza alcun vantaggio in termini di concorrenza, l’effetto di incidere negativamente sull’interesse pubblico ad aggiudicare l’appalto alle migliori condizioni tecniche ed economiche” (Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627, cit.).
11.9. Una simile scelta, quella ossia di modulare tale facoltà stabilendo altresì talune precisazioni (ossia confermando quella che, come si è visto, è in realtà la regola), va dunque esercitata caso per caso, facendo leva sui propri poteri discrezionali, ed in funzione di quelle che sono in concreto le singole condizioni del segmento di mercato su cui si va ad incidere.
In altre parole la discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 (vincolo di partecipazione) e 3 (vincolo di aggiudicazione), se si esercita nell’an (introduzione vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale).
11.10. In conclusione: sussiste l’obbligo (tendenziale) di suddividere in lotti funzionali e prestazionali la gara ma non anche quello di “riservare” taluni lotti medesimi alle PMI. Di qui la presenza di una facoltà distributiva (proconcorrenziale) e non di un “obbligo distributivo” in tal senso.
11.11. Per tutte le ragioni sopra partitamente evidenziate, anche il secondo motivo deve dunque essere rigettato.
12. In conclusione l’appello è infondato e deve essere rigettato. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite stante la peculiarità delle esaminate questioni.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Presidente FF
Angela Rotondano – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere
Giorgio Manca – Consigliere
Massimo Santini – Consigliere, Estensore
La configurazione di una gara unitaria e l’aggiudicazione di singoli lotti
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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