Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 19 aprile 2018, n. 2392.

Il servizio di pubblica illuminazione non rientra nel novero di servizi e forniture per i quali, in forza dell’art. 1, comma 7, legge 135 del 2012, come successivamente modificato e integrato, le amministrazioni locali sono tenute ad approvvigionarsi mediante le convenzioni ed accordi quadro messi a disposizione da Consip.

Sentenza 19 aprile 2018, n. 2392
Data udienza 11 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6436 del 2017, proposto da:

En. So. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Sc., Fl. Ia., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Sc. in Roma, via (…);

contro

Società Cr. Re. e Pa.- S.C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Co., Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Co. in Roma, via (…);

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lu. A. La., Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Co. in Roma, via (…);

nei confronti

S.C. Se. Lo. S.r.l. in Liquidazione, non costituito in giudizio;

Cr. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. A. La., Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Co. in Roma, via (…);

Im. El. Te. Si. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati St. La., Al. Ca., An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio An. Ma. in Roma, via (…);

Ge.- Ge. En. Im. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Zo., Ma. Vi. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Pi. Zo. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA, Sezione II, n. 00600/2017, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento:

– del Bando di gara, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 3 agosto 2016 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana l’8 agosto 2016, avente ad oggetto “Affidamento del servizio pubblico locale di gestione della pubblica illuminazione e degli impianti semaforici nel territorio comunale di (omissis)”, nei limiti di quanto censurato;

– il Disciplinare di gara, nei limiti di quanto censurato;

-la nota del Comune di (omissis), Area (omissis) – Pianificazione e Gestione del Territorio del 6 settembre 2016;

– di tutti gli atti presupposti, compresi:

– la Deliberazione del Consiglio Comunale di (omissis) n. 85 del 19 dicembre 2013, avente ad oggetto “razionalizzazione e semplificazione dell’odierno apparato di partecipazioni societarie del Comune di (omissis), finalizzato all’adempimento degli obblighi fissati dall’art. 14, c. 32, D.L. 78/2010, conv. Con L. 122/2010 nonché al conseguimento di risparmi e maggiori livelli d’efficacia e efficienza dell’azione amministrativa”;

-la Deliberazione del Consiglio Comunale di (omissis) n. 43 del 6 luglio 2016, avente ad oggetto “approvazione accordo sull’indennità complessiva dovuta dal Comune di (omissis) a SC. Se. Lo. s.r.l. in liquidazione riguardante la cessazione anticipata della gestione dei diversi servizi concessionati” e dell’allegato Verbale di accordo;

– di ogni altro atto precedente, preliminare, connesso o comunque collegato a quelli impugnati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Cr. Re. e Pa.- S.C. s.p.a. e altri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Fl. Ia., Gi. Co., Pa. Ca., in sostituzione dell’avv. Ca., e, su delega dell’avv. Zo., Ma. Bo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

En. So. s.r.l. ha appellato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia-Brescia, II, 4 maggio 2017, n. 600 che ha dichiarato inammissibile sia il ricorso principale sia i motivi aggiunti proposti dalla società odierna appellante in ragione della mancata partecipazione di quest’ultima alla gara per cui è causa, stante il ritenuto carattere non escludente né impeditivo rispetto alla formulazione di un’offerta delle clausole della lex specialis impugnate da En. So..

La vicenda per cui è causa afferisce alla procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del “servizio pubblico locale di gestione della pubblica illuminazione e degli impianti semaforici nel territorio comunale di (omissis) in regime di partenariato pubblico e privato, ai sensi della parte IV, titolo I, del d.lgs. 50 del 2016”, bandita dalla Società Cr. Re. e Pa.- S.C. s.p.a. (d’ora in avanti, per brevità, anche soltanto “Società Cr.” o “S.C.”), su incarico del Comune di (omissis).

En. So., che ha non presentato alcuna offerta alla suddetta gara, ha premesso, in fatto, che nell’oggetto dell’affidamento venivano ricompresi anche i 3.226 impianti di pubblica illuminazione di proprietà di En. So. e da quest’ultima gestiti, per i quali il Comune di (omissis) aveva in precedenza avviato il procedimento di riscatto, senza corresponsione finora di alcun indennizzo a favore della società.

In particolare, con deliberazione di Giunta Comunale n. 183 del 7 aprile 2016 (non impugnata da En. So.), il suddetto Comune procedeva al perfezionamento della procedura di riscatto ed acquisizione della proprietà degli impianti di En. So. destinati al servizio di pubblica illuminazione, rimettendo la definizione degli aspetti economici del riscatto all’approvazione della perizia e all’espletamento dei procedimenti previsti dall’art. 24 R.D. 2578 del 1925. Detti impianti venivano poi consegnati da En. So. in adempimento dell’ordinanza di rilascio n. 85 del 14 aprile 2016 (come da verbale di consegna del 4 maggio 2016), ove pure si dava atto che En. So. avrebbe percepito l’indennità prevista dall’art. 24 R.D. 2578 del 1925 e dall’art. 13 d.P.R. 902 del 1986 “nell’importo che, in mancanza di accordo tra le parti, sarà determinato in sede giudiziale”.

L’appellante ha, altresì, evidenziato che nel suddetto territorio comunale erano presenti anche impianti di proprietà del Comune e la cui gestione era stata affidata ad una società partecipata dall’Ente locale, in forza di contratto di servizio rep. n. 10571 del 1 giugno 2006, stipulato tra le parti e avente durata prevista fino al 31 dicembre 2030; mentre con altro contratto rep. 10572 del 1 giugno 2006 veniva affidata la gestione degli impianti semaforici.

L’art. 14, comma 4, di tale Convenzione, concernente la gestione della pubblica illuminazione nella porzione di territorio non coperta dagli impianti di En. So., stabiliva che “nel caso di revoca della gestione, il Comune rileverà gratuitamente tutti gli impianti, indistintamente e nessuno escluso, afferenti i servizi oggetto della gestione”.

Successivamente, nella titolarità del contratto subentrava “SC. Se. Lo. s.r.l.” (nel prosieguo anche soltanto “Società Cr. Se. SL” o “SC.”), società partecipata al 35% dal Comune di (omissis) (per il tramite della Cr. Se. s.r.l.) e per il 65% dalla S.C. (centrale di committenza del Comune di (omissis) e stazione appaltante della gara per cui è causa).

Con deliberazione del Consiglio Comunale n. 85 del 19 dicembre 2013 il Comune dava impulso ad un complessivo processo di razionalizzazione del sistema delle proprie partecipazioni e di correlata revisione e riordino delle modalità di gestione dei servizi pubblici: in tale ambito disponeva la liquidazione di SC. (che avrebbe versato, secondo quanto affermato da En. So., in uno stato di indebitamento); disponeva, altresì, di addivenire, per il tramite di successivi accordi negoziali con il gestore SC. o, per l’eventuale mancanza degli stessi, mediante esercizio della facoltà di recesso per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, all’anticipata cessazione dei contratti di servizio in essere, compreso il servizio di gestione degli impianti di pubblica illuminazione; decideva, infine, di ricollocare sul mercato e affidare, mediante procedure ad evidenza pubblica, la gestione dei servizi pubblici locali, espletati fino a quel momento da SC..

Secondo la prospettazione della società appellante, contestata dalle Amministrazioni resistenti, detta delibera veniva adottata al fine di adempiere al disposto dell’art. 14, comma 32, del D.L. n 78 del 2010 (successivamente abrogato dall’art. 1, comma 562, legge 27 dicembre 2013, n. 147), norma che consentiva ai Comuni con popolazione compresa tra i 30.000 e i 50.000 abitanti di detenere la partecipazione in una sola società, procedendo alla messa in liquidazione delle altre già costituite entro il 31 dicembre 2011; la liquidazione di SC. si sarebbe, inoltre, resa necessaria anche in ragione della situazione di grave indebitamento di tale società, conseguente a perdite di gestione.

A seguito di tale processo di riorganizzazione e in conseguenza della cessazione anticipata della gestione dei servi oggetto di affidamento, il Comune e SC. avviavano “una negoziazione per la determinazione, in contradditorio, dell’indennità dovuta dal primo alla seconda per l’intervenuta revoca e/o anticipata cessazione delle concessioni d’uso e/o degli affidamenti di servizi assentiti alla seconda (…) anche in funzione di una sollecita definizione della procedura di liquidazione di SC. SL” (come si legge nella premessa del verbale di accordo sull’indennità, allegato alla Deliberazione n. 43 del 2016).

Pertanto, con deliberazione n. 43 del 6 luglio 2016, il Consiglio Comunale di (omissis) approvava l’accordo sull’indennità da corrispondere ad SC. per la cessazione anticipata della gestione dei diversi servizi affidati: tale indennizzo, quantificato in euro 1.400.000,00 (oltre IVA), doveva costituire, in base a specifiche previsioni da inserire negli atti della futura gara come da impegni assunti in tal senso dal Comune, onere a carico del futuro affidatario del servizio di gestione della pubblica illuminazione e degli impianti semaforici.

Inoltre, con la deliberazione C.C. n. 41 del 23 giugno 2016, il Comune stabiliva di organizzare il servizio pubblico locale di gestione della pubblica illuminazione e degli impianti semaforici mediante affidamento ad un unico gestore secondo il modello di partenariato pubblico privato di cui agli articoli 180 e 181 del d.lgs. 50 del 2016: a tale scopo il Consiglio Comunale approvava contestualmente gli schemi di disciplinare di gara e contratto di servizio, delegando a S.C. le funzioni di stazione appaltante. Detta deliberazione consiliare (non oggetto di ricorso giurisdizionale da parte dell’odierna appellante) dava altresì atto, con riguardo al valore residuo degli impianti messi a gara, dell’inserimento tra gli oneri posti a carico del futuro gestore unico del rimborso dell’indennizzo su indicato dovuto a SC., in ragione del mancato recupero degli investimenti effettuati per conto e nell’interesse del Comune; mentre, con riguardo agli impianti di proprietà di En. So., si dava atto dell’avvio della procedura di determinazione dell’eventuale indennizzo ad essa spettante ai sensi dell’art. 24 R.D. 2578 del 1925 e degli art. 9-13 d.P.R. 902 del 1986.

Nelle more dell’indizione della procedura di gara, SC., all’esito di un’analisi di mercato mediante pubblicazione di avviso pubblico per manifestazione di interesse, individuava quale “soggetto più idoneo” per la cessione del ramo d’azienda inerente l’illuminazione pubblica la società G.E. – Ge. En. Im. s.p.a., una delle due concorrenti – in Raggruppamento temporaneo con la SI.- della gara de qua e risultata poi aggiudicataria della medesima.

Pertanto, con atto notarile del 5 agosto 2016 la SC. in liquidazione cedeva il ramo d’azienda relativo all’illuminazione pubblica alla società GE., con efficacia a decorrere dal 15 settembre 2016, al dichiarato scopo, indicato nell’atto di cessione, di non disperdere il know how acquisito dalla cedente.

Contestualmente le parti convenivano espressamente (Allegato B all’atto di cessione) che “la Convenzione in essere fra SC. Se. Lo. S.r.l. e il Comune di (omissis)… in forza del quale SC. Se. Lo. S.r.l. ha in gestione 2.820 punti luce e 458 semafori situati nell’area comunale di (omissis)… costituisce oggetto di separato contratto di noleggio a caldo sottoscritto dalle parti contestualmente al presente atto”.

Quanto agli impianti di pubblica illuminazione presenti nel territorio comunale gestiti da En. So., con deliberazione consiliare n. 81 del 9 novembre 2015 (non impugnata da parte di En. So.), il Comune di (omissis) prendeva atto che la gestione del servizio di pubblica illuminazione svolta da En. So. doveva intendersi cessata ex lege in ragione dell’art. 34, comma 21, legge 221 del 2012, in quanto fondato su un affidamento diretto in virtù della Convenzione del 2001 stipulata dal Comune con la società, prorogato ogni tre anni, come tale contrario ai principi concorrenziali, e dava avvio alla procedura di valorizzazione e riscatto della proprietà e disponibilità degli impianti realizzati da En. So.; quindi, demandava ad entrambi i gestori uscenti, ciascuno per gli impianti di rispettiva competenza, il compito di assicurare la continuità e regolarità dei servizi sino all’operatività del nuovo affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica.

Con bando del 29 luglio 2016 e pubblicato sulla GUUE il 3 agosto 2016 Società Cr. Re. e Pa.- S.C., quale centrale di committenza del Comune di (omissis), indiceva la gara per cui è causa, avente ad oggetto l’affidamento della gestione del servizio di illuminazione pubblica (compresi gli interventi di riqualificazione stimati nel PEF e descritti nelle relazioni e negli elaborati tecnici), la manutenzione ordinaria e straordinaria e la fornitura di energia elettrica, nonché la gestione degli impianti semaforici nel territorio comunale di (omissis).

Il valore del servizio a base di gara ammontava ad Euro 11.831.088,60 (oltre iva) “a titolo di canone”, nonché Euro 2.849.767,20 a titolo di interessi, per un totale di Euro 14.680.855,80; mentre la durata di detto servizio era fissata in anni 15. L’ammontare annuo complessivo del canone era pari ad euro 978.737, 32, quantificato secondo le modalità illustrate nella stima economica finanziaria di cui all’allegato 4.1.7 del disciplinare di gara (documento 12 della produzione del Comune appellato) e ricomprendente anche la previsione di una quota di interessi annui pari ad euro 189.984,48, corrispondenti ad un tasso annuo fisso del 6% conteggiato sugli esborsi sopportati dal gestore, compreso il rimborso per l’acquisizione della disponibilità degli impianti di SC., per l’intera durata del contratto.

In conformità agli specifici impegni assunti dal Comune con SC. la lex specialis di gara (in particolare, il Disciplinare di gara, paragrafo 1 rubricato “Presupposti e finalità della procedura di gara”) prevedeva il pagamento della somma di Euro 1.400.000,00 a titolo di “rimborso”, come “ristoro del mancato recupero degli investimenti effettuati dalla società” (vale a dire SC.); precisando che tale somma “sarà posta a carico del nuovo gestore unico del servizio selezionato con la presente procedura, che assumerà la disponibilità di tutti gli impianti esistenti, la cui proprietà resterà invece a capo del Comune”.

Alla gara partecipavano due concorrenti, l’ATI costituita da G.E. Ge. En. s.p.a. (d’ora in avanti soltanto “G.E.”) e Im. El. Te. Si. s.r.l. (nel prosieguo soltanto “SI.”) e la costituenda ATI tra Li. Re. e Im. e An. Fu. & Fi. s.p.a.; e all’esito della procedura aggiudicataria risultava l’ATI GE.-SI., la quale riportava il punteggio massimo (60,00) per quanto concerneva l’offerta economica, e un punteggio pari a 38,31 su 40 per l’offerta tecnica. All’esito del giudizio di anomalia dell’offerta, resosi necessario in virtù del disposto di cui all’art. 97, comma 3, del D.Lgs. n. 50 del 2016, la Commissione giudicatrice riteneva congrua l’offerta del RTI SI.- GE. alla luce delle giustificazioni fornite da quest’ultima.

Il relativo contratto di servizio veniva sottoscritto dal Comune e dall’aggiudicataria in data 22 febbraio 2017 (all’esito del rigetto dell’istanza cautelare formulata in primo grado) e, successivamente, En. So. procedeva alla formale consegna di tutti gli impianti all’aggiudicataria che avviava la nuova gestione e la progettazione esecutiva degli interventi di riqualificazione impiantistica.

En. So., che non aveva partecipato alla suddetta procedura selettiva, dopo aver domandato al Comune, con nota del 9 agosto 2016, il ritiro ovvero la modifica in autotutela del bando di gara in relazione ai profili contestati, impugnava tutti gli atti di gara, nonché ogni altro atto (tra cui le richiamate deliberazioni del Consiglio Comunale di (omissis), la n. 85 del 19 dicembre 2013 e la numero 43 del 6 luglio 2016) presupposto, precedente, preliminare, connesso o comunque collegato a quelli impugnati, assumendo che il bando avrebbe contenuto clausole escludenti o comunque tali da impedire oggettivamente la formulazione di una valida offerta, in quanto priverebbero l’aggiudicatario di qualsiasi convenienza economica e utilità, in ragione dell’asserita eccessiva onerosità delle condizioni economiche a base di gara e della pretesa illegittimità dei criteri di aggiudicazione fissati dal disciplinare, e dolendosi del fatto che unico soggetto che avrebbe potuto trarre vantaggio dall’aggiudicazione era proprio GE., risultata difatti aggiudicataria.

Con il ricorso introduttivo del giudizio dinanzi al T.A.R., En. So., in primo luogo, censurava la lex specialis di gara, nella parte in cui prevedeva, a carico dell’aggiudicatario del servizio, un indennizzo di Euro 1.400.000,00 da corrispondere alla società SC., senza che dagli atti impugnati fosse dato comprenderne l’effettiva causa e funzione né chiarire se l’indennizzo riguardasse il valore proprio degli impianti o costituisse ristoro per l’anticipata risoluzione del contratto: ed infatti, se nel Disciplinare di gara l’indennizzo de quo era previsto come “rimborso” finalizzato a ristorare la SC. per la revoca anticipata del contratto di gestione del servizio di pubblica illuminazione, nel Piano economico finanziario esso veniva indicato come prezzo per l'”acquisizione” degli impianti della SC., ponendosi peraltro quest’ultima previsione anche in palese contrasto con l’affermazione contenuta nel paragrafo 1 del Disciplinare, secondo cui la proprietà degli impianti in questione resterà in capo al Comune.

En. So. deduceva, inoltre, la non debenza dell’indennizzo di Euro 1.400.000,00 alla luce del disposto di cui all’art. 14, comma 32, del D.L. n. 78 del 2010, adducendo che nessun indennizzo per anticipata cessazione di un rapporto obbligatorio e per i mancati guadagni può essere riconosciuto nel caso in cui lo scioglimento del contratto e/o la revoca dell’affidamento siano disposti, come nel caso di specie, per adempiere a un obbligo normativo, quale quello discendente dalla disposizione citata e che, pertanto, la revoca anticipata dell’affidamento avrebbe dovuto intervenire senza oneri per il Comune: conclusione agevolmente ricavabile, peraltro, anche dell’art. 14, comma 2, del contratto di concessione tra il Comune di (omissis) e la SC., disposizione convenzionale che, a fronte dello statuito diritto del Comune ad ottenere la revoca anticipata della gestione, non contempla alcuna previsione di un indennizzo a favore dell’affidatario del servizio.

Con il terzo motivo del ricorso di primo, En. So. impugnava, altresì, la lex specialis di gara nella parte in cui ricomprendeva nell’oggetto di affidamento gli impianti di En. So., pur in assenza di un previo riconoscimento da parte della Stazione appaltante di un indennizzo per il loro riscatto in favore della Società e in mancanza di alcun inserimento di detto indennizzo nel quadro economico dell’affidamento: dal programma di lavori oggetto di affidamento sarebbe emerso, infatti, l’evidente incompatibilità dell’importo di tali lavori (circa Euro 2.900.000,00) con l’ammontare dell’indennità riconosciuta ad SC. e, per contro, la mancanza di qualsiasi valorizzazione degli impianti di En. So..

En. So. censurava infine il bando per la manifesta violazione dell’art. 95, commi 8 e 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui la lex specialis di gara avrebbe omesso di indicare la ponderazione relativa attribuita a ogni criterio di valutazione, di specificare i sub-criteri, i sub-pesi o sub-punteggi nonché le ragioni oggettive per cui considerava non possibile detta ponderazione e non indicava l’ordine decrescente d’importanza dei criteri, lasciando così illegittimamente indeterminati i criteri di aggiudicazione e riservando alla Commissione un ambito di discrezionalità eccessivamente ampio e non consentito dalla legge.

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