Sommario

Consiglio di Stato, Sentenza|18 gennaio 2022| n. 324.

Sentenza|18 gennaio 2022| n. 324. Il principio della immodificabilità dell’offerta economica

Data udienza 1 luglio 2021

Integrale

Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Offerta – Verifica di congruità – Costo della manodopera – Calcolo degli accantonamenti per incrementi contrattuali non ancora recepiti nelle Tabelle Ministeriali – Art. 23, comma 16 del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10129 del 2020, proposto da
Pr. A Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato En. Di Ie., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
contro
Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lu. De Pa., Ma. Pa. Pe., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
Società Cooperativa Sociale S.A.. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Co., Ge. Ta., Fi. An. Zo., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
C.R.. Consorzio Regionale Servizi Sociali s.c.r.l. Onlus in proprio e quale mandataria dei costituendi raggruppamenti temporanei di imprese con Ag. Societa` Coop. Sociale, Co. Soc. Coop. Sociale Onlus, Il Bi. Soc. Coop. Sociale, Società Socio Culturale Cooperativa Sociale, e con Ag. Societa` Coop. Sociale, Co. Soc. Coop. Sociale Onlus, Il Bi. Soc. Coop. Sociale, Cooperativa At. So. Co. Un. Ri. Societa` a r.l. Onlus, La. del Va. Soc. Coop. Sociale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Ma. Ba., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Società Cooperativa Sociale Co.. Onlus, Società Socioculturale Coop. Sociale, mandanti del costituendo raggruppamento di imprese con Società Cooperativa Sociale S.A.. Onlus, non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Prima, 14 settembre 2020, n. 612, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova, della Società Cooperativa Sociale S.A.. Onlus, di C.R.. Consorzio Regionale Servizi Sociali s.c.r.l. Onlus in proprio e quale mandataria dei costituendi raggruppamenti temporanei di imprese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 luglio 2021, tenuta in collegamento da remoto, il consigliere Angela Rotondano, uditi per le parti, sempre in collegamento da remoto, gli avvocati Di Ie., De Pa. e Ba. e preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione, ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d. l. n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70/2020, e richiamato dall’art. 25 d. l. n. 137, convertito in l. 176/2020, come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e) d.l. 44/2021, dell’avvocato Ge. Ta. di cui è data la presenza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La società cooperativa sociale Pr. A, che ha partecipato alla gara telematica a procedura aperta indetta con bando di gara pubblicato in G.U.U.E in data 7 agosto 2019 dal Comune di Genova per l’affidamento, per la durata di trentadue mesi (decorrenti dal 1 gennaio 2020), del “servizio socio educativo, educativo e socio assistenziale specialistico e sostegno didattico”, suddivisa in cinque lotti, da aggiudicare separatamente col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi seconda nei lotti 1 (Centro Città ), 2 ((omissis)) e 3 ((omissis)) per i quali aveva presentato offerta, propone appello avvero la sentenza del Tribunale amministrativo per la Liguria in epigrafe che ha respinto, previa riunione, i suoi ricorsi per l’annullamento dei rispettivi provvedimenti di aggiudicazione definitiva dei tre predetti lotti in questione ai costituendi raggruppamenti temporanei di impresa con mandataria la cooperativa sociale S.A.., Lotto 1, e Consorzio C.R.., Lotti 2 e 3, nonché di tutti gli atti di gara impugnati.
2. Avverso gli atti impugnati la ricorrente aveva lamentato: a) con un primo motivo, comune ai tre distinti ricorsi, rubricato “Violazione degli artt. 3, 17, 22 del disciplinare di gara. Violazione degli artt. 59, comma 3, 95 e 97 del d.lgs. 50/2016. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. Difetto di motivazione e carenza di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento, erronea valutazione dei fatti e dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, disparità di trattamento, illogicità . Difetto di motivazione. Ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità . Violazione art. 97 Cost.”, l’inammissibile modifica postuma (in sede di verifica dell’anomalia) della composizione dell’offerta economica delle aggiudicatarie mediante ricalcolo (in aumento) del costo della manodopera, anche introducendo costi relativi al maggior esborso dovuto agli adeguamenti contrattuali (situazioni peraltro conosciute e conoscibili al momento della prima offerta); b) con un secondo motivo (proposto solo nei ricorsi R.G. 499/2020 e 500/2020 concernenti rispettivamente i lotti 2 e 3) rubricato “Violazione dell’art. 17 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016. Assenza di un elemento necessario dell’offerta economica. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza ed illogicità . Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, imparzialità e segretezza. Violazione art. 97 Cost.”, la mancata esclusione delle offerte aggiudicatarie nonostante queste avessero omesso di indicare i costi della sicurezza aziendale.

3. L’appello avverso la sentenza di primo grado è affidato ai seguenti motivi di censura:
“I. Errores in judicando in merito alla violazione degli artt. 3, 17 e 22 del Disciplinare di gara. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. Difetto di motivazione e carenza di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento, erronea valutazione dei fatti e dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, disparità di trattamento, illogicità . Difetto di motivazione. Ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità . Violazione art. 97 Cost.;
II. Errores in judicando per violazione dell’art. 17 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016. Assenza di un elemento necessario dell’offerta economica. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza e illogicità . Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, imparzialità e segretezza. Violazione art. 97 Cost.”
3.1. Si sono costituiti in resistenza anche nel presente giudizio di appello il Comune di Genova, la Società Cooperativa Sociale S.A.. Onlus, aggiudicataria per il lotto 1 (di seguito “SA.” o “r.t.i. SA.”) e C.R.. Consorzio Regionale Servizi Sociali s.c.a.r.l. Onlus, mandataria dei costituendi raggruppamenti temporanei di imprese aggiudicatari dei lotti 2 e 3 della gara (di seguito “r.t.i. C.R..”), argomentando l’infondatezza del gravame e chiedendone il rigetto.
3.2. Alla camera di consiglio del 18 febbraio 2021, su accordo delle parti è stato disposto l’abbinamento dell’istanza cautelare alla trattazione del merito.
3.3. All’udienza del 1 luglio 2021, tenuta in collegamento da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO
4. La sentenza appellata, riuniti i ricorsi, ha ritenuto infondate le censure dedotte, rilevando in sintesi che: a) quanto alla pretesa rimodulazione in aumento del costo della manodopera essa sarebbe stata frutto di “un fraintendimento”, essendosi le aggiudicatarie limitate a ricomprendere in detto costo, come richiesto dal Responsabile unico del procedimento, le ore per attività di coordinamento e complementari che, coerentemente alle indicazioni della lex specialis di gara, erano state originariamente incluse nei costi di funzionamento; b) non vi era stata alcuna sostanziale alterazione della struttura dei costi in quanto i r.t.i. aggiudicatari si erano limitati a marginali revisioni della suddivisione dei costi generali e in questa voce risultavano già contenuti anche gli aumenti retributivi per adeguamenti contrattuali; c) non vi era stato alcun riconoscimento di importi economici superiori a quello offerto dalle aggiudicatarie, essendosi il Comune limitato a ragguagliare il valore all’effettiva durata del servizio che, causa il protrarsi della gara, avrebbe avuto una decorrenza diversa da quella originariamente prevista; d) l’indicazione di oneri per la sicurezza pari a zero era frutto di un errore materiale agevolmente riconoscibile contenuto all’interno di una seconda tabella, laddove nell’offerta economica detti oneri erano stati regolarmente quantificati e indicati.
5. Coi predetti motivi l’appellante sostanzialmente ripropone le doglianze formulate in primo grado e cioè da un lato che in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta le aggiudicatarie avrebbero inammissibilmente alterato la struttura dei costi, modificando in particolare i costi della manodopera, dall’altro che i r.t.i. Cr. (aggiudicatari dei lotti 2 e 3) avrebbero omesso di quantificare (essendosi limitati a ripetere la prescrizione capitolare) gli oneri interni (o aziendali) per la sicurezza, sostanzialmente azzerandoli, doglianze inopinatamente respinte.
6. L’appello è infondato.
7. Si osserva innanzitutto che l’appello in esame, nel riproporre le censure di primo grado, si limita a insistere sull’asserita inammissibile rimodulazione dei costi, senza tuttavia svolgere alcuna effettiva contestazione alle conclusioni della sentenza che, non specificamente confutate, non sono irragionevoli, neanche rispetto a quanto evidenziato con il secondo motivo di appello; in particolare, anche con riguardo a quest’ultimo profilo, non può attribuirsi alcun rilievo alla censurata identità dell’indicazione degli oneri da interferenza, stante la valutazione globale di congruità, non illogica, né affetta da profili di macroscopica erroneità effettuata dalla stazione appaltante.
7.1. Nello specifico, in primo luogo non può essere seguito il ragionamento dell’appellante laddove sostiene l’erroneità della decisione di primo grado nella parte in cui (respingendo il primo motivo comune ai tre ricorsi) ha affermato che l’asserita rimodulazione, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, dei costi della manodopera è frutto di un “fraintendimento”, essendo dovuta unicamente ad una diversa modalità di computo dei costi richiesta dalla stazione appaltante, per la prima volta, in sede di verifica; in ciò, sempre ad avviso dell’appellante, il tribunale non si sarebbe tuttavia avveduto che, invariato l’importo finale offerto dalle aggiudicatarie, sarebbe comunque evincibile, mediante un’operazione di “finanza creativa”, una rimodulazione in aumento dei costi (specie quelli relativi alla manodopera, incidente, in un appalto come quello per cui è causa, per oltre il 90 per cento) in ragione dei maggiori oneri derivanti dal nuovo CCNL applicabile alle cooperative sociali che, essendo contemplato dalla lex specialis di gara, avrebbe dovuto essere considerato fin da principio, le modifiche rilevate comportando così (di là dal mero “travaso” dei costi di coordinamento) delle differenze numeriche “non oggettivamente irrilevanti ne´ in alcun modo giustificate”.

7.2. La sentenza appellata ha invece correttamente ritenuto che non vi sia stata alcuna modifica del costo della manodopera, essendo stato piuttosto, su richiesta dell’amministrazione (a differenza di quanto previsto nella modulistica del bando), solo diversamente indicato il costo della stessa, ricomprendendovi anche voci rientranti nell’ambito delle spese di realizzazione e coordinamento, mentre con le seconde giustificazioni erano stati esplicitati anche i costi degli aggiornamenti contrattuali, pure previsti; né vi era stato il dedotto aumento degli importi di aggiudicazione (che sarebbero dipesi solo dalla diversa durata del servizio appaltato).
7.3. Il bando di gara così stimava i costi della manodopera per i tre lotti in esame: – Euro 2.828.494,08 per il Lotto n. 1 (Genova Centro); – Euro 2.146.372,48 per il Lotto n. 2 (Val Bisagno); – Euro 2.175.278,24 per il Lotto n. 3 ((omissis)).
Inoltre, ai sensi dell’art. 3 del disciplinare di gara, i costi della manodopera erano calcolati “sulla base dei costi orari del CCNL Coop. Sociali di cui al verbale di incontro del 21/05/2019 per i dipendenti che svolgono le funzioni di operatore socio educativo, operatore socio assistenziale, operatore socio sanitario e assistente di sostegno”, laddove le Tabelle del Ministero del Lavoro venivano validate e pubblicate solamente in data 17 febbraio 2020, con decreto n. 7/2020.
7.4. In applicazione di quanto disposto dall’art. 97, comma 3 del D.lgs. 50/2016, la stazione appaltante, in sede di verifica della congruità delle offerte, trasmetteva ai primi due classificati nei lotti in questione una richiesta di chiarimenti (con nota del 6 novembre 2019) con cui il R.U.P. invitava, per ogni lotto, a “predisporre apposita relazione che specifichi dettagliatamente i costi dell’appalto in base alle previsioni del capitolato e a quanto offerto in sede di gara”, precisando che “il dettaglio del costo del lavoro dovrà essere espresso indicando le ore complessivamente impiegate per tutta la durata dell’appalto, comprese le ore per le attività di coordinamento e complementari (..). Dovranno inoltre essere dettagliatamente indicati e giustificati: i costi generali suddivisi in costi per attività di coordinamento centrale e territoriale oltre quelle previste dal capitolato, accantonamenti per adeguamenti contrattuali e altri costi generali (…) “; unitamente alle richiamate note, erano trasmessi due allegati (allegato n. 1 e 2), a loro volta contenenti due tabelle che si richiedeva alle offerenti di compilare, inserendo nella tabella dell’Allegato 1 “il dettaglio del costo del lavoro” e nella tabella dell’Allegato 2 “il riepi di tutti i costi”.
7.4. La sentenza ha dunque correttamente rilevato che tali modalità avevano ingenerato nelle concorrenti un fraintendimento sulla corretta indicazione dei costi della manodopera che, in sede di verifica di anomalia dell’offerta, doveva comprendere anche “le ore per attività di coordinamento e complementari” che, diversamente, in coerenza con le indicazioni della lex specialis di gara, erano state originariamente incluse nei costi di funzionamento.

Tanto è comprovato dai puntuali e lineari calcoli sviluppati dal Comune di Genova nella memoria difensiva depositata in vista della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare mediante la compiuta specificazione per ciascun lotto dei costi indicati dalle aggiudicatarie nelle tabelle riepilogative con riferimento al “costo della manodopera stimata senza costi di funzionamento” e al “costo totale della manodopera” – comprensivo anche del “costo unitario attività complementari”, nonché della retribuzione del coordinatore, livello E1, e, per quanto concerne i lotti 2 e 3 (cfr. tabella riepilogativa compilata dal r.t.i. Cr.), l’importo del costo totale della manodopera “comprensivo delle attività di coordinamento e complementari compensate e ricomprese nel costo unitario del servizio (art. 4 lett. A del capitolato)”.
Come puntualmente evidenziato dalla difesa comunale, con riferimento a questi ultimi lotti aggiudicati ai r.t.i. Cr. la procedura di verifica di congruità dell’offerta prima classificata si estendeva quindi al metodo di calcolo degli “accantonamenti per adeguamenti contrattuali” indicati in sede di offerta, tra i costi generali, in attesa della pubblicazione delle Tabelle Ministeriali redatte ai sensi dell’art. 23, comma 16 del D.lgs. 50/2016, e a seguito di un errore commesso nel calcolo degli accantonamenti (consistente nell’omessa considerazione, nel conteggio della terza tranche di aumenti prevista dal CCNL, di due precedenti incrementi), la Stazione appaltante era informata della nuova suddivisione dei “costi generali” (consistente nel trasferimento di una parte degli importi precedentemente indicati per le “attività di coordinamento territoriale e centrale”, in aggiunta rispetto a quelle richieste dal capitolato (art. 4 lett. a), alla voce fondo di accantonamento per gli aumenti contrattuali).
Anche tale modus operandi seguito dall’amministrazione nell’ambito della verifica di congruità dei lotti in esame (incentrato, come visto, sul “calcolo degli accantonamenti per adeguamenti contrattuali” inizialmente indicati tra i costi generali e sul trasferimento di parte degli importi precedentemente indicati per le “attività di coordinamento territoriale e centrale” alla voce fondo di accantonamento per gli aumenti contrattuali), non integrava tuttavia, come giustamente ritenuto dal primo giudice, un’inammissibile modifica in via postuma nella sostanziale composizione dell’offerta economica, che è rimasta nel suo complesso inalterata.

7.5. Ciò posto il primo giudice ha correttamente concluso per la sostanziale insussistenza nella specie dell’asserita modifica in aumento dei costi della manodopera e della pretesa violazione del principio di immodificabilità dell’offerta (id est: del divieto di stravolgere l’offerta originaria che non può trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo e diverso): infatti, come emerge dalla documentazione in atti, per un verso le aggiudicatarie non hanno modificato i dati relativi al costo della manodopera, i ribassi percentuali offerti e l’importo complessivo delle offerte economiche; per altro verso non è dubitabile che le differenze denunciate derivano esclusivamente dall’utilizzo delle (differenti) modalità di computo richieste per la prima volta dalla stazione appaltante in fase di verifica, senza considerare (per quanto nello specifico attiene ai lotti 2 e 3) che le seconde giustificazioni fornite in ordine alle modalità di calcolo degli accantonamenti per adeguamenti contrattuali non hanno comportato modifiche sostanziali delle offerte economiche ovvero ricalcoli dei costi della manodopera, traducendosi piuttosto in marginali revisioni della suddivisione dei costi generali (tramite la destinazione alla voce degli accantonamenti di parte dei costi stimati per le attività di coordinamento originariamente previste in misura eccedente le previsioni della legge di gara: cfr. verbale di verifica del 14 febbraio 2020), senza con ciò comportare difformità sostanziali rispetto ai chiarimenti forniti in pima battuta dal r.t.i. aggiudicatario.
Pertanto, le apparenti e non reali discrasie (tra il costo della manodopera indicato in sede di offerta e il costo totale della manodopera indicato in sede di riscontro alla prima richiesta di chiarimenti), devono esclusivamente correlarsi alla necessità di dar seguito alla richiesta di giustificativi da parte della stazione appaltante (con inserimento anche dei costi di coordinamento nel computo del costo della manodopera), ma non rendono inattendibile, irragionevole e implausibile il complessivo giudizio di congruità dell’offerta da quest’ultima espresso.
L’amministrazione aveva infatti non irragionevolmente, nelle more della pubblicazione delle Tabelle Ministeriali previste ai sensi dell’art. 23, comma 16 del D.lgs. 50/2016, richiesto di indicare, in sede di verifica della congruità dell’offerta nel dettaglio, il calcolo degli accantonamenti per gli incrementi contrattuali previsti (ma non ancora effettivi al momento della presentazione delle offerte, né recepiti dalle corrispondenti tabelle ministeriali, costituenti parametro di riferimento per il calcolo del costo della manodopera).
7.6. I rilievi dell’appellante non scalfiscono il corretto ragionamento del primo giudice, siccome inidonei ad inficiare giudizio di complessiva affidabilità delle offerte economiche presentate dalle aggiudicatarie: in sede di verifica, non è mutato l’importo offerto, né il costo del lavoro complessivamente indicato; piuttosto è unicamente confluito nella voce relativa al costo della manodopera ciò che in sede di offerta era considerato come “accantonamento” per gli adeguamenti contrattuali, da comprendere tra le spese generali (in analoghe fattispecie concernenti la diversa imputazione dei costi ricondotti alla voce “spese generali” anziché ai costi della manodopera- non comportante una rimodulazione in pejus dell’organizzazione del personale, né un’alterazione sostanziale dell’offerta, ma allocazioni ammissibili e ragionevoli consentite in sede di verifica di anomalia- si veda ex multis Cons. Stato, V, 21 ottobre 2019, n. 7135, in cui si afferma nuovamente, in conformità al consolidato insegnamento della giurisprudenza, l’obbligo dell’amministrazione di valutare la complessiva attendibilità dell’offerta consentendo eventuali compensazioni tra sovrastime e sottostime, anche qualora le stesse riguardino il costo della manodopera; si veda inoltre Cons. Stato, VI, 30 gennaio 2020, n. 788; V, 16 gennaio 2020, n. 389; V, 8 aprile 2019, n. 2281).

7.7. Invero, la lettera e la ratio dell’art. 95 comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 non escludono che i costi della manodopera indicati in offerta dall’operatore economico siano poi diversamente stimati nel corso nella verifica dell’anomalia dell’offerta, ben potendo il concorrente essere chiamato a fornire giustificazioni “sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte”: sicché dette giustificazioni, se pure consistano in una diversa stima di un costo indicato in precedenza (e purché si tratti di variazioni limitate, parziali e giustificate), non per questo si traducono in un espediente elusivo delle regole di gare poste a pena di esclusione (art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) oppure nella violazione della par condicio.
Rileva infatti che l’offerta complessivamente risulti congrua e non modificata radicalmente, il principio della immodificabilità dell’offerta economica dovendo riferirsi alle dichiarazioni negoziali di volontà (nella specie, il ribasso offerto sull’importo a base di gara) e non alle mere dichiarazioni di scienza, quale è la indicazione (nell’ambito dell’offerta economica) delle singole voci di costo (cfr. da ultimo sul tema della modificabilità delle giustificazioni Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389 e i principi ivi affermativi, pienamente applicabili nell’odierno giudizio, secondo cui “a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2581)”; si veda anche nello stesso senso, Sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487; Sez. V, 30 maggio 2020, n. 4140; Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1538; V, 25 luglio 2019, n. 5259; Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2018, n. 3480).
Deve ribadirsi (con specifico riguardo alle variazioni del costo del personale) che dovrà verificarsi, in sede di giudizio di congruità, se l’offerta economica, nel complesso, sia sufficiente a coprire tutti i costi della manodopera che dovessero risultare necessari per l’espletamento delle prestazioni oggetto della procedura di gara (cfr. in termini, Cons. Stato, VI, n. 788/2020 cit.).

7.8. A tale quesito non può rispendersi negativamente nella fattispecie in esame, ciò non essendo provato neppure a livello indiziario; di talché deve escludersi la sussistenza di profili di illogicità o macroscopica erroneità del giudizio di congruità delle offerte prime graduate (anche rispetto alle giustificazioni presentate).
Nel caso di specie, da un lato i costi di coordinamento, aggiunti nella verifica di anomalia ai costi del lavoro, sono normalmente riferiti a figure lavorative non esclusivamente addette all’appalto affidato; dall’altro il costo del lavoro è stato ragionevolmente calcolato sulla base delle tabelle ministeriali esistenti al momento della presentazione delle offerte, pur considerando comunque i presumibili adeguamenti attraverso appositi accantonamenti, senza che ciò consenta di riscontrare alcuna effettiva modifica rispetto al costo della manodopera e soprattutto all’offerta economica (ab origine plausibile anche rispetto all’adeguamento retributivo contemplato dal CCNL ratione temporis applicabile alla gara, già considerato nei costi generali, tenuto conto del momento di presentazione dell’offerta, così come previsto negli atti di gara).
Non sono poi ravvisabili neppure i dedotti vizi di difetto di motivazione e istruttoria: la verifica di anomalia condotta dalla stazione appaltante è stata infatti particolarmente accurata e articolata, come risulta dagli atti (svolgendosi in più fasi: a) richiesta di chiarimenti per tutti e tre i lotti di cui alla nota del 6.11.2019; b) note del 27 dicembre 2019 indirizzate dall’Amministrazione comunale al r.t.i. Cr. e giustificativi del 27 dicembre 2019, concernenti gli accantonamenti effettuati per i lotti 2 e 3, contenuti nei costi generali; c) note del 5 febbraio 2020, concernenti la richiesta di ulteriori chiarimenti verbali (in ordine alle “modalità di calcolo degli adeguamenti retributivi sugli intervalli temporali di riferimento”); d) colloquio esplicativo tra l’amministrazione appaltante e il r.t.i. aggiudicatario nel quale quest’ultimo ha dimostrato, tramite prospetti, che le offerte presentate già tenevano conto di tutti gli adeguamenti stipendiali previsti dal CCNL Cooperative Sociali; e) seduta pubblica del 30 marzo 2020, in cui la Commissione ha ravvisato la sufficienza degli elementi forniti dagli operatori economici a ritenere complessivamente congrua le offerte presentate).
Le motivazioni della Stazione appaltante in punto di congruità delle offerte aggiudicatarie risultano poi esaustive, plausibili e affatto apodittiche: esse evidenziano che il differente computo del costo della manodopera, avvenuto nell’offerta economica in conformità agli atti di gara, è stato determinato soltanto dalla necessità di seguire la richiesta di giustificazioni della stazione appaltante, senza però comportare alcuna alterazione della sostanza dell’offerta, dei suoi elementi e dei relativi presupposti.

Agli atti di gara e alle indicazioni successivamente fornite dalla stazione appaltante si sono infatti puntualmente attenute le concorrenti; il che già di per sé non ne consente l’esclusione dalla gara, avendo reso dichiarazioni conformi a quanto richiesto dalla stazione appaltante (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 2917/2019); a maggior ragione nel caso di specie ove per quanto detto non è ravvisabile un’inammissibile modifica postuma nell’indicazione del costo della manodopera esposto in offerta e tanto meno uno stravolgimento dell’offerta nei suoi elementi essenziali.
Va peraltro evidenziato che, come puntualmente eccepito dal Comune, anche l’appellante, per ogni lotto in questione, indicava (in modo ana alle controinteressate) in sede di verifica dell’anomalia un costo del personale differente dal quanto indicato nel modulo offerta nella relazione, precisando che i costi per direzione e coordinamento nell’allegata tabella (Allegato 2) erano stati “ricompresi (..) alla voce “Totale costi della mano d’opera”, conseguentemente modificando il “costo totale della manodopera” in ragione dell’aggiunta dei costi delle attività di coordinamento; sicché a seguire il suo ragionamento, anche la sua offerta avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 11 luglio 2014, n. 3563).
In conclusione, non si ravvisano nel caso oggetto di giudizio quegli aspetti di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza né di incertezza e indeterminatezza delle offerte aggiudicatarie in presenza dei quali soltanto, per costante giurisprudenza, è sindacabile il giudizio di anomalia dell’offerta, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2019, n. 171; ex multis Consiglio di Stato Sez. V, 26 agosto 2020, n. 5215); tale verifica non ha carattere sanzionatorio, in quanto non è volta a ricercare singole specifiche inesattezze dell’offerta, ma piuttosto ad accertare se in concreto quest’ultima sia, nel suo complesso, attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (ex multis, Cons. Stato, V, 7 maggio 2020, n. 2885; V, 16 aprile 2019, n. 2496).
7.9. Il primo motivo di appello è altresì infondato laddove critica la sentenza per non aver rilevato che in fase di aggiudicazione il Comune avrebbe riconosciuto un importo economico maggiore rispetto a quello offerto dall’aggiudicataria.
Le aggiudicatarie non hanno infatti modificato le proprie offerte economiche, né il Comune ha inteso offrire alla stessa una remunerazione diversa o maggiore rispetto a quella indicata in offerta.
Con determina dirigenziale del 3 settembre 2020, integrativa della determina di aggiudicazione, il Comune ha chiarito che il protrarsi delle operazioni di gara ha comportato uno slittamento del termine iniziale di decorrenza del servizio (dal 1 gennaio 2020 al 1 settembre 2020) e che, pertanto, l’importo di aggiudicazione “è stato calcolato sulla base della nuova decorrenza e del conseguente aumento delle effettive mensilità di presenza scolastica interessate dal servizio, moltiplicando i prezzi unitari offerti per il numero di unità di servizio corrispondenti al nuovo periodo contrattuale”.
La sentenza pertanto ha correttamente ritenuto, prima ancora che infondata, inammissibile per carenza di interesse (non sovvertendo comunque gli esiti della gara) la censura di asserita modifica dell’importo di aggiudicazione rispetto ai valori delle offerte economiche, sul rilievo che il Comune si era limitato a ragguagliarle all’effettiva durata del servizio che, a causa del protrarsi della gara, avrebbe dovuto avere una decorrenza diversa da quella originariamente prevista e, in conseguenza, comprendere un maggior tempo di funzionamento delle scuole (28 mesi anziché 26).
Con la determina di aggiudicazione, ferma restando la durata dell’appalto (sempre di 32 mesi), l’offerta è stata quindi riparametrata alle ore effettive di servizio, dovute al maggior di tempo di funzionamento delle scuole come da calendario scolastico.
8. Sono altresì condivisibili, non meritando le critiche appuntate, le statuizioni di prime cure che, quanto alla questione degli oneri di sicurezza aziendale (posta nei giudizi relativi ai lotti 2 e 3 della gara), a dire della ricorrente inammissibilmente “azzerati” in sede di verifica (con conseguente venir meno di un elemento essenziale dell’offerta economica), hanno osservato che solo per mero errore materiale, facilmente riconoscibile, essi erano stati sì indicati dai r.t.i. aggiudicatari Cr. pari a zero in un allegato, ma puntualmente quantificati nelle offerte, irrilevante essendo pure la dedotta circostanza che essi potessero coincidere nella quantificazione con gli oneri di sicurezza da interferenza (a fronte, per un verso, della complessiva congruità delle offerte nella loro globalità, data dalla corrispondenza del totale generale dei costi al valore indicato nell’offerta economica in sede di gara, e, per altro verso, della circostanza, emersa dall’allegato n. 2 compilato dai r.t.i. controinteressati, per cui l’importo indicato per la “sicurezza aziendale” è da intendersi, come espressamente indicato in nota con asterisco, “al netto degli oneri della sicurezza da interferenza già determinati”).

Si trattava infatti certamente di un errore materiale ictu oculi evidente e quindi emendabile: l’importo per il costo della sicurezza aziendale, già indicato in sede di offerta, era poi correttamente indicato anche alla voce “8) costo adempimenti normativi” (dove, appunto, figurava l’importo già dichiarato di Euro 2.321,56 per il Lotto n. 2 e di Euro 2.357,48 per il Lotto n. 3, importi, del resto, rinvenibili anche nelle tabelle di cui all’Allegato 2 (accanto alla voce “2) costo sicurezza aziendale”) presentate per ciascun lotto).
In definitiva, a fronte della corretta indicazione contenuta nell’offerta economica (oltre che nel prospetto riepilogativo allegato ai giustificativi) risulta privo di rilievo il diverso dato riportato nell’allegato in questione.
L’amministrazione ha dunque correttamente valutato le offerte epurate dall’errore materiale, comunque emendato dalle concorrenti.
Esulano invece dal thema decidendum, siccome inammissibili per novità, le censure afferenti a presunti profili di incongruità degli oneri di sicurezza aziendale indicate, mai dedotti in primo grado e introdotti solo con l’appello; ad ogni modo tanto può escludersi in ragione della natura dei servizi oggetto di affidamento, non ravvisandosi pertanto anche sul punto macroscopici profili di erroneità nel giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante.
9. In conclusione, l’appello va respinto.
Le spese sono liquidate in dispositivo secondo il generale principio di soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio a favore del Comune di Genova, della Società Cooperativa Sociale S.A.. Onlus e del C.R.. Consorzio Regionale Servizi Sociali s.c.r.l. Onlus, nella qualità in epigrafe, che liquida forfettariamente in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00) a favore di ciascuna parte costituita oltre oneri accessori se per legge dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2021, tenuta con le modalità previste dagli artt. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e), del d.l. 1 aprile 2021, n. 44, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Il principio della immodificabilità dell’offerta economica

Consiglio di Stato, Sentenza|18 gennaio 2022| n. 324.

Sentenza|18 gennaio 2022| n. 324. Il principio della immodificabilità dell’offerta economica

Data udienza 1 luglio 2021

Integrale

Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Offerta – Verifica di congruità – Costo della manodopera – Calcolo degli accantonamenti per incrementi contrattuali non ancora recepiti nelle Tabelle Ministeriali – Art. 23, comma 16 del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici)

FATTO

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Data udienza 1 luglio 2021

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