Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 17 dicembre 2018, n. 7102.

La massima estrapolata:

I giudizi espressi dalle commissioni di concorso nelle procedure di valutazione, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, possono essere oggetto di sindacato di legittimità del giudice amministrativo nei soli limiti del travisamento dei presupposti di fatto, dell’illogicità e della manifesta irragionevolezza o della non corrispondenza delle valutazioni con le risultanze di fatto.

Sentenza 17 dicembre 2018, n. 7102

Data udienza 27 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5375 del 2018, proposto da
Zi. Bi. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ro. Ma., St. Qu., Ga. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ga. Pa. in Roma, viale (…);
contro
So. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Ma. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio An. Fi. in Roma, via (…);
nei confronti
Sa. S.r.l. ed altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Prima n. 01853/2018, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di So. S.p.A;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Ga. Pa. e Br. Ri. su delega di Fr. Ma. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente appello la società Zi. Bi. S.R.L. chiede:
— la riforma della sentenza con cui il Tar ha respinto il ricorso introduttivo, e i relativi motivi aggiunti, diretti all’annullamento delle determinazioni del Direttore generale della So. n. 112 del 31 maggio 2017 e n. 228 del 13 novembre 2017 di aggiudicazione definitiva del lotto n 6 della procedura ristretta per la conclusione di un accordo quadro avente per oggetto la fornitura di protesi ortopediche e cemento destinati alle ASL e Aziende Ospedaliere della Regione Campania;
–la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato;
— la corretta posizione in graduatoria e la reintegrazione in forma specifica del danno subito o in via subordinata la condanna di So. al risarcimento per equivalente sia del danno emergente che del lucro cessante subito, da liquidarsi anche in via equitativa ex art. 1226 C.C. in misura comunque non inferiore al 10% del valore dell’affidamento, maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi legali sulla somma rivalutata fino al giorno del saldo effettivo.
La sentenza impugnata, in estrema sintesi, è affidata alle considerazioni per cui:
— la valutazione e l’attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica attiene all’espressione di un giudizio tecnico-discrezionale di competenza esclusiva della Commissione all’uopo preposta;
— nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta più vantaggiosa l’amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo e univoco ma formula appunto un giudizio tecnico discrezionale di ordine globale e sintetico, connotato da un fisiologico margine di opinabilità ;
— per sconfessare tale giudizio tecnico-discrezionale non sarebbe sufficiente evidenziare la sua mera non condivisibilità sotto profili parcellizzati, dovendosene, piuttosto, dimostrare la palese e complessiva inattendibilità, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di opinabilità e non condivisibilità della valutazione della stazione appaltante, l’adito giudice amministrativo non può sovrapporre quest’ultima alla propria.
Per contro, l’appellante assume che la Commissione prima ed il Tar poi non hanno tenuto conto del contenuto dell’offerta nella sua dimensione complessiva limitandosi ad un esame solo parziale della stessa e incorrendo pertanto in errori fattuali in sede di attribuzione dei punteggi.
Con la memoria di costituzione la So. S.P.A. ha contestato le affermazioni di controparte deducendo la natura squisitamente tecnica degli apprezzamenti operati dall’amministrazione che, in quanto tali, non sono sindacabili in sede giurisdizionale.
Chiamata all’udienza pubblica di discussione, uditi i difensori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.§ . Nell’ordine logico delle questioni deve esser esaminata l’eccezione difensiva proposta dalla controparte So. S.P.A. la quale, in linea di principio, ha contestato che la valutazione delle censure dell’appello e la conseguente confutazione delle attribuzioni di punteggio operate dalla Commissione in ordine ad ognuno dei criteri in esame, si risolverebbe in un’invasione della sfera di discrezionalità tecnica.
Il principio, corretto in sé, non si attaglia al caso di specie.
Come è noto i giudizi espressi dalle commissioni di concorso nelle procedure di valutazione, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, possono essere oggetto di sindacato di legittimità del giudice amministrativo nei soli limiti del travisamento dei presupposti di fatto, dell’illogicità e della manifesta irragionevolezza o della non corrispondenza delle valutazioni con le risultanze di fatto (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 31 agosto 2018 n. 5129; Consiglio di Stato sez. IV 09 luglio 2018 n. 4153).
Qui i profili in discussione comportano un sindacato diretto alla verifica dei presupposti di fatto dell’atto amministrativo.
Le contestazioni dell’appellante non concernono infatti il merito dei giudizi; né comportano valutazioni tecniche sui predetti items di carattere soggettivo, come tali opinabili; né comportano alcuna sovrapposizione di valutazioni da parte di questo giudice amministrativo alla Pubblica amministrazione.
Nella specie, sia la Commissione che il Primo Giudice hanno erroneamente apprezzato presupposti di fatto cui erano automaticamente collegati i meccanismi di valutazione delle voci di offerta delle offerte e di retribuzione dei relativi punteggi di carattere meramente matematico e non a valutazioni tecnico discrezionali.
Come emerge direttamente dall”All. 5 alla lettera di invito, i punteggi sono attribuiti con meccanismo “tabellare con proporzionalità diretta”, cioè si tratta di elementi valutabili solo se, e nella misura in cui sono – alla luce della documentazione tecnica – presenti, o meno, nel prodotto.
Il sindacato operato in questa sede non mira quindi alla estemporanea ridefinizione dei punteggi assegnati ma solamente alla verifica in punto di fatto della corretta valutazione dei presupposti di fatto considerati dalla Commissione.
2.§ . Nel merito, l’appellante contesta l’illegittimità dell’attribuzione dei punteggi operata dalla Commissione di gara con riferimento al mero contenuto dell’offerta da lei avanzata, confutando le valutazioni dei fattori considerati dalla Commissione ai fini del calcolo di alcune voci dell’offerta.
3.§ . Con il primo motivo di gravame la Zi. assume – in riferimento al criterio di valutazione 2 relativo alla”media annua degli impianti degli ultimi 5 anni nei paesi UE, con l’indicazione dei centri utilizzatori più importanti” per il quale potevano essere attribuiti fino a quattro punti – che il TAR avrebbe errato nell’individuazione del dato relativo alla media di impianti annui effettuati fondando le sue convinzioni sul solo documento integrativo allegato A/6 e dando così seguito alle valutazioni della Commissione che aveva condiviso la quantificazione del dato in discorso nella cifra di 15.191, ricavato dividendo per 5 (quanti sono gli anni) la cifra di 76.415, valore ritenuto complessivo degli impianti eseguiti nell’intero periodo. Al contrario la cifra di 76.415 costituirebbe già essa stessa il dato annuale relativo a tutte le componenti del sistema protesico offerto, un valore quindi di gran lunga superiore rispetto a quello considerato dalla Commissione.
L’assunto è fondato nei sensi che seguono.
In relazione alla documentazione di gara versata dalle parti, la decisione del Tar non può essere condivisa in quanto resta per lo meno dubbia l’individuazione del numero di impianti annui effettuati negli ultimi 5 anni dall’odierna ricorrente.
Al riguardo la difesa della So. afferma che, per tale criterio, la Commissione avrebbe attribuito il massimo punteggio all’appellante.
In realtà dall’All. sub 1 al verbale del 18.10.2016 alla colonna 2 non risulta attribuito alcun punteggio, ma è stata apposta solo la annotazione “chiarimenti”.
Alla successiva richiesta della Commissione alla società Zi. relativa al parametro 2 di specificare la media annua degli impianti e di produrre con mail e PEC per le verifiche, la Società aveva “confermato i dati….inseriti nell’offerta a pagg. 478-479 della documentazione tecnica…” e di conseguenza tale elemento “viene quindi inserito nel prospetto riassuntivo allegato SUB 4 (cfr. verbale di dichiarazione relativa ai centri utilizzatori nella CE degli impianti” (cfr. verbale n. 34 del 10.1.2017).
Pertanto, nel contrasto delle differenti posizioni si ritiene che il criterio debba essere nuovamente valutato della Commissione giudicatrice, previa acquisizione di espressa specifica dichiarazione dell’appellante che la cifra di 76.415 costituirebbe un dato annuale medio relativo ai sistemi protesici, e non il numero di tutte le componenti istallate.
4.§ . Le restanti censure possono essere esaminate unitariamente in ragione della sostanziale unitarietà della questione.
Con tali doglianze si contesta che le valutazioni operate dal Tar sarebbero fondate su una documentazione parziale (il solo “documento integrativo all’allegato A/6”) e non terrebbero dunque conto nella sua completezza dell’offerta presentata. In particolare:
— con riferimento al criterio di valutazione 6a “varietà di materiale”, inerente le teste femorali cui potevano essere attribuiti fino a 3 punti, il Tar avrebbe erroneamente confermato la presenza nell’offerta di un solo materiale (ceramica) in luogo dei tre vantati dall’appellante.
— con riferimento al criterio di valutazione 6c “varietà dei diametri”, inerente anch’esso le teste femorali, cui potevano essere attribuiti fino a tre punti, il Tar avrebbe errato nel considerare offerti solo 4 diametri quando in realtà quelli presentati dall’appellante sarebbero stati 6;
— con riferimento al criterio di valutazione 8a, “diverse tipologie”, inerente il cotile, cui potevano essere attribuiti fino a tre punti, il Tar inoltre avrebbe considerato come cotile offerto unicamente il cotile Al., non tenendo conto dell’altro cotile, peraltro con diverse varianti, presentato dalla stessa Zi.;
— infine, con riferimento al criterio 9b, “varietà di tipi” inerente l’inserto, cui potevano essere attribuiti fino a 4,5 punti, il Tar avrebbe ritenuti ripartiti gli inserti offerti in due tipologie (neutra e antilussante) non constatando invece la presenza di altri 3 inserti.
L’assunto, nei sensi e nei limiti che seguono, è fondato.
La decisione del Tar non ha tenuto conto di tutta la documentazione allegata all’offerta in esame presentata dall’odierna appellante.
In particolare il Primo Giudice non ha preso, nella specie, in considerazione il fatto che:
a) nell’allegato 7 prodotto in allegato al gravame di primo grado dalla parte ricorrente risulta che i materiali offerti dall’appellante, relativi al criterio di valutazione 6a. “varietà dei materiali” per la realizzazione delle teste femorali, non erano uno, come erroneamente affermato dalla Commissione, ma tre: ceramica, cromo cobalto e metallo.
In particolare risultano presentate nell’offerta tre tipologie di teste femorali: Bi., Ve., Me., composte ciascuna da uno dei tre materiali (rispettivamente ceramica, cromo-cobalto e metallo).
I giudici di primo grado dunque hanno erroneamente ritenuto che il materiale costitutivo della Bi. fosse costituito dalla sola ceramica, rinveniente dall’aggregazione di alluminia Al2O3, ossido di zirconia Zr O2 e altri oligoelementi, ma non hanno tenuto conto, ai fini del punteggio, della presenza delle altre due teste femorali Ve. e Me..
Di qui il diritto della Zi. all’attribuzione del punteggio per la varietà di teste femorali.
b) l’allegato 8 prodotto in allegato dalla parte ricorrente mostra inoltre come, in relazione al criterio di valutazione 6c “varietà di diametri”, la testa femorale Bi. offerta prevedeva 6 diversi diametri.
In particolare tale dato si evince osservando che, nella relativa scheda tecnica, la descrizione delle varie teste Bi. presentate riportava complessivamente ben 6 diametri diversi (28, 32, 36, 40, 44, 48).
Appare quindi evidente l’illegittimità della valorizzazione di soli 4 diametri, effettuata dalla Commissione i fini del punteggio. Di qui il diritto, analogamente al punteggio attribuito alla Sm. e alla Ne., della Zi. a vedersi attribuito un punto in più .
c) l’allegato 10, sempre allegato dalla parte ricorrente — con riferimento al criterio di valutazione 8a. “diverse tipologie” — documenta e descrive analiticamente le relative caratteristiche, che la Zi. aveva effettivamente offerto due diversi tipi di cotile: il cotile Al. e il cotile Tr. quest’ultimo non rilevato nel giudizio della Commissione.
Di qui il diritto della Zi. a ricevere un punteggio superiore di almeno un punto;
d) infine l’allegato 12 — enucleando le caratteristiche tecniche e biomeccaniche degli inserti– consente di ritenere erronee anche le attribuzioni di punteggio riferite al criterio di valutazione 9b. “varietà dei tipi” in quanto la ricorrente Zi. ha effettivamente proposto 5 tipi di inserti (inserti neutri, inserti con spalletta antilussante, inserti con offset di 7mm, inserti eccentrici e inserti obliqui) mentre la Commissione gliene aveva valorizzati solamente due.
Di qui il diritto della Zi. a vedersi attribuito un punteggio non inferiore a quello della ditta IN. BI. il cui dato relativo ai tipi, pari a 4, è stato valutato dalla Commissione con il punteggio massimo di 4.5 punti, cioè 2.5 punti in più di quelli attribuiti all’odierna appellante.
In definitiva appare evidente che le attribuzioni di punteggi operate dalla Commissione e successivamente confermate dal Tar con la sentenza qui appellata, poggiano le basi sull’esame parziale ed inesatto della documentazione.
Non pare quindi siano stati correttamente valorizzati, o contestati, i dati concernenti le obiettive caratteristiche costruttive dei prodotti offerti che risultavano dalla totalità della documentazione tecnica delle offerte effettivamente presentate dall’odierna appellante Zi..
In definitiva i predetti motivi devono essere complessivamente accolti nei sensi e nei limiti di cui sopra.
4. § . L’appello deve dunque essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, i provvedimenti impugnati devono essere annullati. In conseguenza:
a) la Commissione Giudicatrice dovrà provvedere alla rivalutazione ed alla corretta attribuzione dei punteggi dell’offerta della appellante nei sensi sopra esposti, assegnando alla Zi. Bi. S.R.L., la corretta posizione in graduatoria;
b) all’esito della rinnovata valutazione – previa dichiarazione di inefficacia dell’accordo quadro eventualmente stipulato con l’impresa indebitamente dichiarata assegnataria della stessa quota — la Stazione appaltante dovrà eventualmente procedere — a titolo di risarcimento in forma specifica — alla stipula dell’accordo quadro con la Zi. Bi. S.R.L., secondo la quota cui avrà diritto e per la durata di 5 anni decorrenti dalla data della stipula dello stesso.
Sussistono tuttavia sufficienti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando:
1. Accoglie l’appello, come in epigrafe proposto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata annulla i provvedimenti impugnati in primo grado, con le conseguenze di cui in motivazione.
2. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere

Avv. Renato D’Isa