Le controversie relative a provvedimenti assunti dalle Aziende sanitarie per il conferimento ad un dirigente medico dell’incarico di direzione di una struttura complessa
5 Dicembre 20185 Dicembre 2018
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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 30 ottobre 2018, n. 3648.

La massima estrapolata:

Esulano dalla giurisdizione amministrativa le controversie relative a provvedimenti assunti dalle Aziende sanitarie per il conferimento, ad un dirigente medico, dell’incarico di direzione di una struttura complessa, adottati in forza di una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del Direttore Generale, sia pure d’intesa con il Rettore.

Sentenza 30 ottobre 2018, n. 3648

Data udienza 12 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1952 del 2015, proposto da
Ma. Bo., rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. Ad., Pa. Re, Se. Fi. Fi., con domicilio eletto presso lo studio del dott. Al. Pl. in Roma, via (…);
contro
Università degli Studi di Pavia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
Commissione istituita con deliberazione del Consiglio della Facoltà di Medicina in data 28 gennaio 2010, non costituita in giudizio;
nei confronti
Fondazione IRCCS Po. “Sa. Ma.” di Pa., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Av., con domicilio eletto presso lo studio del dott. Al. Pl. in Roma, via (…);
Gi. Lu. Ma., rappresentato e difeso dagli avvocati Al. Co. Pi., Am. Ro. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Al. Co. Pi. in Roma, via (…);
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6500 del 2016, proposto da
Ma. Bo., rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. Ad., Se. Fi. Fi., con domicilio eletto presso lo studio del dott. Al. Pl. in Roma, via (…);
contro
Università degli Studi di Pavia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Fondazione IRCCS “Po. Sa. Ma.” di Pa., rappresentato e difeso dall’avvocato Vi. Av., con domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);
Gi. Ma., rappresentato e difeso dagli avvocati Am. Ro. Ma., Al. Co. Pi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Al. Co. Pi. in Roma, via (…);
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, non costituito in giudizio;

per la riforma
quanto al ricorso n. 1952 del 2015:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (sezione Prima) n. 1853/2014, resa tra le parti, concernente la designazione dell’incarico di direzione della struttura complessa convenzionata di pediatria:
quanto al ricorso n. 6500 del 2016:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (sezione Terza) n. 1185/2016, resa tra le parti, concernente l’assegnazione dell’incarico di direzione della struttura complessa convenzionata di pediatria – clinica pediatrica – parziale difetto di giurisdizione
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Pavia e altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Se. Fi. Fi., Vi. Av. per sé e su delega di Am. Ro. Ma. e l’avvocato dello Stato Wa. Fe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso RG 864/2010 proposto dinanzi al TAR Lombardia, sede di Milano, il prof. Ma. Bo. contestava gli atti del procedimento culminato con la proposta dell’Università di Pavia, volta all’assegnazione al prof. Gi. Ma. delle funzioni assistenziali di responsabile dell’Unità di Pediatria, operante in regime di convenzionamento presso il Po. Sa. Ma. di Pa., e con il conferimento, disposto con delibera n. 103 del 3 febbraio 2010, al medesimo prof. Ma. di tali funzioni ad opera del Direttore Generale di tale Policlinico.
Le doglianze proposte in tale giudizio afferivano al solo procedimento, interno all’Università di Pavia, propedeutico alla formulazione della proposta: la declaratoria di illegittimità di tali atti avrebbe riverberato i propri effetti sul provvedimento conclusivo del procedimento, costituito dal conferimento delle funzioni assistenziali apicali al prof. Ma..
2. – Con successivi “motivi aggiunti”, notificati il 9 luglio 2010, il prof. Bo. impugnava i provvedimenti assunti dall’Università di Pavia (nota del Rettore in data 1 febbraio 2010 prot. n. 3356) e dalla Fondazione Po. Sa. Ma. di Pa. (determinazione del Direttore Generale n. 2/DG/103 del 3 febbraio 2010) con i quali era stata disposta, rispettivamente, la designazione e l’assegnazione al prof. Gi. Ma. dell’incarico di direzione della struttura complessa convenzionata di “pediatria”.
3. – Con i secondi motivi aggiunti, notificati il 3 dicembre 2012, impugnava il decreto del Rettore dell’Università di Pavia del 14 luglio 2009 ed il verbale del Consiglio di Facoltà di Medicina e Chirurgia della medesima Università : provvedimenti con i quali il prof. Ma. era stato nominato professore di I^ fascia nel settore disciplina Pediatria.
Con tali “secondi motivi aggiunti” rilevava il ricorrente che:
la nomina a professore di I^ fascia di pediatria presso l’Università di Pavia trovava presupposto nella idoneità conseguita dal prof. Ma. nel concorso a professore ordinario, bandito ed espletato dall’Università di Perugia, conclusosi, in un primo tempo, con decreto rettorale n. 2264 del 25 ottobre 2006;
il decreto rettorale dell’Università di Perugia che aveva riconosciuto l’idoneità al prof. Ma., era stato però annullato per vizi del procedimento dal TAR Perugia con sentenza n. 1036/2007: la stessa sentenza prescriveva la reiterazione della procedura concorsuale con diversa commissione;
a fronte dell’appello proposto dal prof. Ma., il Consiglio di Stato, in sede cautelare con ordinanza n. 1495 del 18 marzo 2008, aveva sospeso l’efficacia di detta sentenza nella parte in cui prescriveva che la procedura concorsuale dovesse essere reiterata con una diversa commissione;
– tenuto conto di tale circostanza, l’Università di Pavia, nell’esercizio del potere di autotutela, aveva rimosso la nomina del prof. Ma. quale professore ordinario (DR n. 2347 del 13 novembre 2008);
– in esecuzione della sentenza del TAR Umbria, come rettificata in sede cautelare dal Consiglio di Stato, l’Università di Perugia aveva rinnovato la procedura concorsuale, confermando l’idoneità a professore ordinario del prof. Ma. (decreto rettorale n. 875 del 27 aprile 2009);
a sua volta, l’Università di Pavia con DR n. 1503 del 21 agosto 2009, aveva nominato nuovamente il prof. Ma. professore ordinario di Pediatria, affidandogli, d’intesa con il Po. Sa. Ma. di Pa., la direzione della struttura complessa di pediatria;
il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4858 del 13 settembre 2012, aveva definitivamente confermato la sentenza del TAR Umbria n. 1036/2007 sia nella parte in cui annullava l’idoneità riconosciuta al prof. Ma., sia nella parte in cui prescriveva la reiterazione del concorso con diversa commissione;
in esecuzione di tale pronuncia del Consiglio di Stato, l’Università di Perugia, con DR n. 1917 del 12 ottobre 2012, aveva avviato la procedura di nomina della nuova commissione che avrebbe dovuto rinnovare le operazioni concorsuali incorse nell’annullamento giurisdizionale.
4. – Movendo da tali premesse, il prof. Bo. rinnovava avanti il TAR Lombardia la sua pretesa a vedere rimossi i provvedimenti che avevano assegnato al prof. Ma. la direzione della struttura complessa convenzionata di pediatria della Fondazione Po. Sa. Ma. di Pa., previo accertamento della “inefficacia, nullità o invalidità ” della nomina dello stesso a professore ordinario di I^ fascia.
4.1 – Veniva quindi fissata l’udienza di discussione della causa.
4.2 – In prossimità di essa, la difesa dell’Università depositava in giudizio:
gli atti con i quali l’Università di Perugia aveva, ancora una volta, approvato la graduatoria degli idonei nel concorso a professore di I^ fascia di Pediatria, annoverando tra gli idonei il prof. Ma.;
la comunicazione dell’8 aprile 2014, con la quale il Rettore dell’Università di Pavia (su conforme proposta del “Dipartimento di Scienze Clinico Chirurgiche) aveva confermato la posizione di professore straordinario del prof. Ma. (tale atto, non conteneva una nuova nomina di tale professore, ma confermava quella risalente al DR n. 1505 del 21 agosto 2009);
– a tale atto faceva quindi seguito la determinazione del 29 aprile 2014, del Dipartimento di Scienze Clinico Chirurgiche e Pediatriche, di proposta di conferma del prof. Ma. nella qualifica di professore straordinario e di conferma delle determinazioni assunte nel 2009, sia ai fini della chiamata e nomina quale professore di prima fascia, sia di attribuzione dello stesso alla copertura della direzione della Clinica Pediatrica;
– tale determinazione era poi seguita dalla delibera del 22 maggio 2014 con la quale il Comitato Direttivo della Facoltà di Medicina e Chirurgia aveva accolto tale proposta.
5. – Con sentenza n. 1813/2014 il TAR Lombardia, disattesa l’istanza di rinvio della trattazione della controversia avanzata dalla difesa del ricorrente, dichiarava improcedibile il ricorso.
6. – Avverso tale decisione il prof. Bo. ha proposto appello RG 1952/2015, chiedendone la riforma.
Si sono costituiti in giudizio la Fondazione IRCCS “Po. Sa. Ma.” di Pa. e altri.
7. – Con successivo ricorso RG 2276/2014, proposto anch’esso dinanzi al TAR per la Lombardia, sede di Milano, il prof. Bo. impugnava tutti gli atti e provvedimenti assunti dall’Università degli studi di Pavia, ai fini della conferma della designazione ed assegnazione al controinteressato prof. Ma. dell’incarico di direzione della struttura complessa convenzionata di Pediatria – Clinica pediatrica, previa conferma – anch’essa impugnata, quale atto presupposto – del controinteressato nella posizione di Professore straordinario di 1^ fascia di Pediatria e specialistica presso il Dipartimento di Scienze clinico chirurgiche diagnostiche e pediatriche dell’Università di Pavia, ed in specie:
– della deliberazione approvata dal Comitato direttivo della Facoltà di medicina e chirurgia nella seduta del 22 maggio 2014, recante conferma del parere favorevole espresso dal Consiglio di Facoltà di medicina e chirurgia nella seduta in data 29 gennaio 2010 relativamente all’attribuzione al controinteressato delle funzioni assistenziali apicali nella Struttura complessa di Pediatria, previa conferma delle determinazioni assunte dalla Facoltà di medicina e chirurgia del 14 luglio 2009 relativamente alla chiamata del controinteressato quale Professore straordinario di 1^ fascia di Pediatria;
– degli atti e provvedimenti presupposti, conseguenziali o comunque connessi, ivi compresi:
a) la determinazione del Consiglio di Dipartimento di Scienze clinico chirurgiche, diagnostiche e pediatriche del 29 aprile 2014, recante proposta al Comitato direttivo della Facoltà di medicina e chirurgia di conferma del parere favorevole espresso dal Consiglio di Facoltà seduta del 29 gennaio 2010 relativamente all’attribuzione al controinteressato delle funzioni assistenziali apicali nella Struttura complessa di Pediatria, previa conferma delle determinazioni assunte dalla Facoltà di medicina e chirurgia del 14 luglio 2009 relativamente alla chiamata del controinteressato quale Professore straordinario di 1^ fascia di Pediatria;
b) le note del Rettore dell’Università degli studi di Pavia prot. n. 13038 del giorno 8 aprile 2014 e prot. n. 4838 del 7 febbraio 2013, con cui è stata consentita al controinteressato – prima provvisoriamente e poi definitivamente – la conservazione della qualifica di professore di ruolo di 1^ fascia;
c) le note MIUR 3338/1999 e 21 ottobre 2013;
d) tutti gli atti e provvedimenti già gravati con il ricorso ed i motivi aggiunti registrati al n. 864/2010 già oggetto di precedente impugnazione con tale ricorso.
7.1 – Si costituivano nel giudizio di primo grado l’IRCCS Po. Sa. Ma. di Pa. e altri.
8. – Con la sentenza n. 1185/2016 il TAR dichiarava il ricorso in parte inammissibile per difetto di giurisdizione, nella parte relativa all’impugnazione degli atti relativi all’assegnazione al controinteressato dell’incarico di direzione della struttura complessa di Pediatria, ed in parte inammissibile, per violazione del principio del ne bis in idem, relativamente agli atti impugnati nel giudizio RG n. 864/2010, definito con la sentenza del 14 luglio 2014 n. 1853.
9. – Avverso tale decisione il prof. Bo. ha proposto l’appello RG 6500/2016 chiedendone la riforma.
9.1 – Si sono costituiti in resistenza l’IRCCS Po. Sa. Ma. di Pa. e altri.
9.2 – In entrambi i giudizi, chiamati congiuntamente alla medesima udienza, l’IRCCS ha eccepito, preliminarmente, l’improcedibilità dell’appello atteso che in data 30 settembre 2017 il prof. Bo. è stato collocato a riposo e dunque non può più conseguire l’incarico assistenziale di direttore della divisione di Pediatria del Policlinico di Pavia.
Ha pure precisato la difesa dell’appellato IRCCS che l’appellante ha percepito il medesimo trattamento economico che avrebbe conseguito ove avesse conseguito l’incarico assegnato al prof. Ma., avendo svolto l’attività assistenziale quale direttore del Centro di Auxologia (struttura complessa del Po. Sa. Ma. di Pa.).
In sostanza, non avrebbe neppure un interesse di carattere patrimoniale alla definizione delle presenti controversie.
Identiche considerazioni sono state dedotte dal controinteressato prof. Ma..
9.3 – L’appellante ha invece dichiarato la persistenza dell’interesse alla decisione del gravame, quale presupposto della domanda di risarcimento del danno che intende azionare per il riconoscimento dei danni alla carriera e alla professionalità, direttamente connessi agli atti impugnati in primo grado.
10. – All’udienza pubblica del 12 aprile 2018 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.
11. – Preliminarmente ritiene il Collegio di dover riunire i due ricorsi RG. 1952/2015 e RG 6500/2016 per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
12. – In ordine logico va esaminato preventivamente il primo ricorso, definito dal TAR con la declaratoria di improcedibilità .
Come già rilevato, con la sentenza n. 1853/2014 che ha definito il giudizio RG 864/2010, il TAR ha dichiarato il ricorso improcedibile.
In data 22 maggio 2014, l’Università degli Studi di Pavia – sul presupposto della conferma dell’idoneità a professore di prima fascia del controinteressato, confermata dall’Università di Perugia in data 26 febbraio 2014 – aveva nuovamente affidato al prof. Ma. le funzioni apicali assistenziali della Struttura complessa di Pediatria in convenzione tra la Fondazione I.R.C.C.S. Po. “Sa. Ma.” di Pa. e l’Università degli Studi di Pavia.
Pertanto, le rinnovate determinazioni dell’Università di Pavia in merito al permanere in capo al prof. Ma. della posizione attribuitagli quale professore straordinario (neppure in quel momento oggetto di impugnativa) esaurivano l’interesse del ricorrente alla decisione del ricorso, il cui accoglimento non avrebbe potuto incidere sulla convalida intervenuta sulla scorta di una rinnovata valutazione della complessa vicenda che aveva coinvolto il prof. Ma..
In altri termini, la posizione di questi era oramai retta dai nuovi atti, vanificando l’interesse del ricorrente a vedere rimossi gli atti oggetto di convalida.
La sentenza aveva inoltre rilevato che la declaratoria di improcedibilità, ed il mancato rinvio della causa per la proposizione di ulteriori motivi aggiunti avverso i nuovi atti, non comportava la violazione del diritto di difesa del ricorrente, ben potendo impugnarli in via autonoma e richiedere, altresì, il risarcimento del danno in relazione agli atti impugnati nel presente giudizio, attesa l’autonomia della domanda risarcitoria.
13. – Con il primo motivo di appello censura l’appellante tale statuizione rilevando che egli aveva formulato l’istanza di rinvio al fine di proporre motivi aggiunti, e che persisteva il suo interesse all’accertamento dei vizi dei provvedimenti confermati, facendoli valere come vizi derivati dei provvedimenti di conferma.
La decisione del TAR avrebbe quindi leso il suo diritto di difesa.
14. – La doglianza non può essere accolta.
Sebbene deve essere riconosciuto, in via generale, il diritto ad ottenere il rinvio dell’udienza di discussione del ricorso per la proposizione di motivi aggiunti, nondimeno, nel caso di specie, la scelta operata dal primo giudice non ha comunque violato il diritto di difesa del ricorrente, vizio che comporterebbe il rinvio della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 105 c.p.a. e che finirebbe con il comportare la violazione del principio dell’art. 2, comma 2, c.p.a. sulla ragionevole durata del processo.
Il diritto di difesa dell’appellante ha trovato, infatti, idonea tutela nell’ambito del giudizio RG. 2276/2014, definito con la sentenza n. 1185/2016 oggetto del ricorso in appello connesso, nel quale il prof. Bo. ha riproposto le questioni già sollevate in precedenza, unitamente alle doglianze relative ai nuovi provvedimenti lesivi.
Per quanto attiene, invece, al merito, la sentenza di primo grado è pienamente condivisibile: il ricorso di primo grado è sicuramente improcedibile, in quanto sono intervenuti successivi atti che hanno ridisciplinato la situazione giuridica controversa; tali atti sono stati impugnati con il ricorso connesso, oggetto di successiva disamina. Ne consegue che non sussiste neppure l’interesse all’accertamento della legittimità degli atti ai fini risarcitori, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a..
15. – L’appello RG. 1952/2015 va quindi respinto e per l’effetto, va confermata la sentenza di primo grado n. 1185/2016 che ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti.
16. – Deve essere ora esaminato l’appello RG 6500/2016 avverso la sentenza del TAR n. 1185/2016 che ha declinato, in parte, la propria giurisdizione ed ha, in parte, dichiarato inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem, il ricorso di primo grado.
16.1 – Con il primo motivo di appello lamenta l’appellante l’erroneità della sentenza impugnata per travisamento dei presupposti, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165/01 e per contraddittorietà e perplessità .
A sostegno della propria impugnativa, l’appellante lamenta l’errata individuazione del petitum sostanziale, rilevando che:
– gli atti impugnati in via principale sarebbero tutti atti provenienti dall’Università degli Studi di Pavia, attinenti alla conferma ed assegnazione al Prof. Gi. Ma. dell’incarico di direzione della struttura complessa convenzionata di Pediatria-Clinica pediatrica;
– gli atti del Policlinico sarebbero atti meramente consequenziali che verrebbero caducati dall’illegittimità degli atti di designazione e di chiamata;
– il petitum non avrebbe riguardato il conferimento della struttura apicale, ma il diritto di essere valutato dal proprio ateneo ai fini della designazione per l’assegnazione delle funzioni apicali;
– il Policlinico, infatti, potrebbe rifiutarsi di nominare il docente designato dall’Università, ma non potrebbe nominare un docente da quest’ultima non designato, difettando in tal caso l’intesa prescritta dall’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 517/99;
– sussisterebbe, pertanto, la giurisdizione del giudice amministrativo non essendo pertinenti le pronunce della Corte di Cassazione evocate del TAR (Cass. SS.UU. n. 11916/2014; n. 3370/2007) anche alla luce dell’orientamento tradizionale della giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui anche le controversie relative al conferimento di funzioni assistenziali, benchè svolte presso le strutture del servizio sanitario nazionale, rientrerebbero negli obblighi scaturenti dal rapporto di impiego con l’Università in quanto inscindibilmente connesse alla preminente attività didattica e scientifica sino al punto che l’esercizio dell’attività assistenziale costituirebbe obbligo dal quale i professori e ricercatori non potrebbero recedere, in base all’art. 5, comma 2, D.Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517;
– la designazione sarebbe intervenuta a seguito di una procedura comparativa;
– gli stessi atti confermativi dovrebbero essere adottati nel rispetto dei principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza.
16.2 – Con il secondo motivo di appello l’appellante censura il capo di sentenza che ha dichiarato inammissibile, per violazione del principio del ne bis in idem, l’impugnativa avverso gli atti già gravati con il precedente ricorso, definito dal TAR con sentenza di improcedibilità n. 1853/2014.
Lamenta l’appellante che:
– la decisione di inammissibilità seguirebbe quella di difetto di giurisdizione;
– pertanto, una volta spogliatosi della controversia, il giudice non avrebbe potuto delibare su altre questioni, neppure in rito;
– il ricorso sarebbe comunque coevo con quello definito con la sentenza n. 1853/2014, nel cui giudizio si sarebbero dovuti proporre i motivi aggiunti, aventi il medesimo tenore dei motivi di impugnazione dedotti nel successivo giudizio di primo grado.
16.3 – Con il terzo motivo di appello censura, infine, l’appellante la parziale condanna alle spese, tenuto conto del revirement giurisprudenziale nel frattempo intervenuto.
16.4 – Nella memoria difensiva, in risposta all’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse per effetto del suo collocamento a riposo, ha ribadito di aver ancora interesse alla definizione della controversia.
17. – Ritiene il Collegio di dover esaminare preventivamente il primo motivo di appello, relativo alla giurisdizione.
Nell’ordine di trattazione delle questioni, infatti, la giurisdizione precede tutte le altre, ivi comprese quelle relative alle condizioni dell’azione.
18. – La doglianza è infondata.
E’ opportuno richiamare preventivamente la giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui, ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione, non occorre tener conto né della natura formale degli atti oggetto di impugnazione, né delle censure proposte in sede giurisdizionale, in quanto l’unico criterio rilevante è quello del petitum sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscano manifestazione (ex plurimis: Cass. civ. sez. unite 28 maggio 2013, n. 13178; Cass. civ. sez. unite ord. 11 ottobre 2011 n. 20902; Cass. civ. sez. unite 25 giugno 2010 n. 15323; Cass., sez. un., ord. 16 maggio 2008 n. 12378; id., ord. 25 giugno 2010 n. 15323; Consiglio di Stato, sez. III, 23/11/2017, n. 5468).
Ai fini della giurisdizione non rileva neppure l’ordine di graduazione delle domande come delineate dalla parte ricorrente: sicchè la tesi dell’appellante diretta a sostenere la sussistenza della giurisdizione amministrativa per aver proposto, in via principale, l’impugnazione degli atti dell’Università, e solo in via consequenziale l’impugnazione del provvedimento di conferimento dell’incarico in questione, da parte del Direttore Generale del Policlinico, non assume rilievo ai fini della determinazione del giudice munito di giurisdizione.
Occorre poi considerare che la fase endoprocedimentale che si svolge dinanzi all’Università non conclude il procedimento, ma è solo propedeutica all’adozione dell’atto finale con il quale viene conferito l’incarico assistenziale, che è rimesso alla valutazione discrezionale del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria: sicchè, correttamente, il TAR ha dato rilievo a quest’ultimo atto ai fini dell’individuazione del giudice dotato di giurisdizione, tanto più che la designazione effettuata dal Rettore non è neppure vincolante per il Direttore Generale.
Ne consegue che è pienamente condivisibile la ricostruzione operata dal TAR, secondo cui la presente controversia ha ad oggetto non la dinamica del rapporto universitario, bensì l’affidamento – in ragione di apposita convenzione – dell’incarico di direzione della struttura complessa di Pediatria della Fondazione Po. “Sa. Ma.” di Pa..
Tale conferimento è disciplinato dall’art. 5 del D.Lgs. n. 517/99 che lo demanda al Direttore Generale dell’Ospedale convenzionato, d’intesa con il Rettore dell’Università e sentito il Direttore del Dipartimento.
Ne consegue che, come già precisato dalla Sezione:
– esulano dalla giurisdizione amministrativa le controversie relative a provvedimenti assunti dalle Aziende sanitarie per il conferimento, ad un dirigente medico, dell’incarico di direzione di una struttura complessa, adottati in forza di una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del Direttore Generale, sia pure d’intesa con il Rettore (cfr., in particolare, Cons. Stato, Sez. III, n. 4388/2016; Cons. Stato, Sez. III, n. 4652/2016; Cass. Civ. SS.UU., 28 maggio 2014, n. 11916);
– rientra nella giurisdizione del giudice ordinario il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell’ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 31 maggio 2016, n. 11387; 16 febbraio 2009, n. 3677; 5 giugno 2006, n. 13169);
– il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, con esclusione delle “controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” e con espressa inclusione di quelle “concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali”;
– difettano nel caso di specie i presupposti per riconoscere alla procedura in questione la natura concorsuale, ex artt. 63, comma 4, D.Lgs. n. 165 del 2001, per l’assunzione alle dipendenze di una pubblica amministrazione;
– la valutazione comparativa dei curricula, costituisce soltanto la procedimentalizzazione dell’esercizio del potere di conferimento degli incarichi, obbligando la parte datoriale a valutazioni anche comparative (dei titoli), per consentire forme adeguate di partecipazione ai processi decisionali, e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte (cfr. Cass. Civ. n. 9814/2008);
– non è, quindi, possibile qualificare la procedura come concorsuale inserendosi nell’ambito delle tecniche di controllo dei poteri privati precipuamente volte a circoscrivere la discrezionalità datoriale, sul piano sostanziale o su quello del procedimento da seguire, dettando regole in grado di specificare il contenuto delle clausole generali di buona fede e correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c.;
– la scelta del soggetto cui conferire l’incarico di vertice in questione è frutto di un’attività di carattere fiduciario, non certo vincolata, del Direttore Generale, assunta nell’ambito delle determinazioni afferenti alla gestione dei rapporti di lavoro con l’azienda ospedaliera, con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro, il che implica che controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario;
– a diverse conclusioni non è possibile giungere nemmeno ove si tenga presente lo status di professore universitario di cui godono il ricorrente e il controinteressato, tenuto conto dell’indirizzo giurisprudenziale consolidato, secondo cui “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poichè il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2, distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e dispone che, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi perciò l’operatività del principio generale di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale” (in termini, Cassazione civile, sez. un., 6 maggio 2013, n. 10406; Consiglio di Stato, sez. III, 31 dicembre 2015, n. 5883; Cons. Stato Sez. III, 17-10-2017, n. 4801);
– la Sezione si è da tempo allineata alla giurisprudenza della Corte di Cassazione e non ravvisa i presupposti per rivedere il proprio orientamento.
In ogni caso, va ribadito che l’impugnazione degli atti propedeutici assunti dall’Università per la designazione del candidato che dovrà essere poi incaricato (con provvedimento del Direttore Generale del Policlinico “San Matteo” d’intesa con il Rettore) dello svolgimento delle funzioni assistenziali costituiscono atti amministrativi presupposti che il giudice ordinario può conoscere incidentalmente e che può disapplicare.
19. – Va, quindi confermata la sentenza di primo grado nella parte in cui ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
20. – Va invece accolto il secondo motivo di appello relativo al capo di sentenza che ha pronunciato l’inammissibilità di parte del ricorso di primo grado.
La controversia deve essere, infatti, devoluta alla cognizione del giudice ordinario nella sua interezza e, quindi, anche nella parte in cui essa investe gli atti amministrativi presupposti, essendo anch’essi rimessi alla cognizione incidentale dello stesso giudice.
Tali atti, ove ritenuti viziati, potranno essere disapplicati dal giudice ordinario.
Peraltro, come ha correttamente rilevato l’appellante, una volta che il giudice ha declinato la propria giurisdizione, non dispone più del potere di emettere decisioni sulla controversia, neppure in rito, a nulla rilevando che esse si riferiscano a provvedimenti presupposti.
È opportuno chiarire che questa affermazione non contrasta con il principio, espresso da questo Consiglio (cfr., ex plurimis, Cons. Stato Sez. VI, 27-02-2018, n. 1194; Cons. Stato, sez. VI, 26 febbraio 2016, n. 856) e ora condiviso dalle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza 20-10-2016, n. 21260), secondo cui, l’originario ricorrente non ha il potere di contestare in appello la giurisdizione del giudice da lui stesso adito, in caso di esito sfavorevole del giudizio di primo grado.
Nel caso di specie, infatti, l’appellante non contesta la giurisdizione del TAR, ma evidenzia l’erroneità della pronuncia del giudice, che ha esaminato un profilo processuale della controversia, nonostante l’affermato difetto di giurisdizione sulla domanda principale proposta dal ricorrente.
Alla riconosciuta erroneità di tale pronuncia, consegue, quale effetto indiretto, la riproponibilità della domanda dinanzi al giudice munito di giurisdizione.
21. – Con il terzo motivo di appello l’appellante censura, infine, la statuizione sulle spese processuali disposta dal TAR.
Nel processo di appello è improcedibile la richiesta di riforma della statuizione sulle spese resa dal giudice di primo grado, atteso che il giudice di secondo grado, quando riforma in tutto od in parte la sentenza di primo grado, è tenuto a provvedere ad un nuovo regolamento delle spese di entrambi i gradi poiché, in base al principio fissato dall’art. 336 comma 1, c.p.c., la riforma anche parziale della sentenza di primo grado determina la caducazione del capo della pronuncia, parzialmente riformata, che ha statuito sulle spese, con la conseguenza che egli deve rinnovare totalmente la loro regolamentazione alla stregua dell’esito finale della lite. (Cons. Stato, sez. III, 16/12/2013, n. 6017).
22. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello RG 6500/2016 va respinto nella parte relativa alla statuizione sulla giurisdizione e alla condanna alle spese di lite; va invece accolto nella parte relativa alla declaratoria di inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem.
Pertanto, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sull’intera controversia avente numero RG 6500/16, sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario presso cui la causa potrà essere riproposta ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a.
23. – Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti in considerazione della particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così dispone:
– riunisce i ricorsi RG 1952/15 e RG 6500/2016;
– respinge l’appello RG 1952/15 e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado che ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado;
– in parte respinge ed in parte accoglie l’appello RG 6500/16 e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione l’intero ricorso di primo grado; dichiara la giurisdizione del giudice ordinario presso cui la domanda potrà essere riproposta ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a.;
– compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giorgio Calderoni – Consigliere