Consiglio di Stato, Sentenza|26 luglio 2021| n. 5536.
Gare pubbliche ed il principio di unicità dell’offerta.
In materia di gare pubbliche opera il principio di unicità dell’offerta che impone agli operatori economici -pena l’esclusione- di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, così conferendo all’offerta un contenuto certo e univoco (articolo 32 Dlgs n. 50/2016). Tale principio è posto a presidio, da un lato, del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e, dall’altro, a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che abbiano presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto.
Sentenza|26 luglio 2021| n. 5536. Gare pubbliche ed il principio di unicità dell’offerta
Data udienza 1 luglio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Procedura aperta – Servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie – Aggiudicazione – Prodotto offerto non conforme – Natura condizionata dell’offerta – Offerta alternativa – Art. 32, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016 – Principio di unicità dell’offerta
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1455 del 2021, proposto da Du. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Fr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Società Regionale per la Sanità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Le. Di Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
E.P. s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I., Sa. Spa, Ri. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Fr. Ca., Ar. Pr., Di. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Di. Va. in Roma, Lungotevere (…);
per la riforma
della sentenza n. 436 del 20.1.2021 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Prima, resa tra le parti, concernente l’annullamento di tutti gli atti, consequenziali e connessi, inerenti alla determinazione SO. s.p.a. del 18 maggio 2020 n. 215, con la quale è stato definitivamente aggiudicato alla Du. Se. S.r.l il servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi dell’A.O.U. Federico II.
visto l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, nonché l’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020, conv. con mod. in l. n. 70 del 2020;
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Regionale per la Sanità Spa e di E.P. S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria dell’A.T.I. e di Sa. Spa e di Ri. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del giorno 1 luglio 2021 svolta in modalità da remoto il Cons. Antonio Massimo Marra e rinviato, quanto alla presenza degli avvocati delle parti, al verbale di udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Gare pubbliche ed il principio di unicità dell’offerta
FATTO e DIRITTO
L’odierna appellante Du. Se. S.r.l. – di qui in poi per brevità soltanto Du. – ha partecipato alla procedura aperta per la fornitura “del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania”, indetta dalla Società Regionale per la Sanità s.p.a. con il bando pubblicato in GUUE in data 12.10.2016.
La procedura è stata suddivisa in sei lotti territoriali per un complessivo valore di Euro 293.382.010,50, ma oggetto del presente giudizio è soltanto il lotto n. 3, inerente al servizio da rendere in favore delle Aziende Sanitarie A.O.U. Federico II, A.O.U. S.U.N. (Vanvitelli) e ASL Napoli 3 Sud, in relazione al quale, peraltro, Du. era gestore uscente.
Alla gara hanno partecipato oltre alla società Du., anche il RTI tra la mandataria E.P. S.p.A. e le mandanti Sa. S.p.A. e Ri. S.r.l. (di seguito, per brevità soltanto EP).
In esito all’esame delle offerte tecniche ed economiche, Du. si è classificata al primo posto (con punti 84,14 punti) ed EP al secondo con un punteggio di 80,74.
Espletata la procedura di verifica sull’anomalia dell’offerta, in data 18.5.2020 il r.u.p. ha ritenuto congrua l’offerta presentata da Du., approvando i risultati di gara.
Con la determinazione dirigenziale n. 215 del 18.5.2020, infine, l’appalto è stato quindi aggiudicato all’odierna appellante.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 22.6.2020, e proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, RTI EP, seconda classificata e odierna appellata, ha chiesto l’annullamento di tali esiti di gara, articolando plurime censure in ordine all’offerta tecnica formulata da Du..
Gare pubbliche ed il principio di unicità dell’offerta
In particolare, ad avviso di EP l’aggiudicatario del lotto avrebbe dovuto essere escluso dalla competizione per un triplice ordine di ragioni e precisamente: i. per aver proposto di adoperare piatti monouso in polipropilene per il confezionamento dei pasti per il solo pranzo del personale religioso e per la struttura territoriale di Sorrento, in asserito contrasto con le prescrizioni del capitolato richiedente invece stoviglie in materiale riutilizzabile o interamente biodegradabile; ii. per non aver rispettato le prescrizioni del capitolato che imponevano per la consegna delle diete speciali il sistema “fresco/caldo”; iii. per aver proposto, quale metodo di preparazione dei pasti, il sistema “cook and chill” in contrasto con le richieste delle singole aziende sanitarie contenute nell’allegato.
Si è costituita in giudizio la Società Regionale per la Sanità s.p.a., per chiedere la reiezione del ricorso, di cui ha eccepito la infondatezza.
Si è costituita in giudizio Du., odierna appellante, concludendo negli stessi termini.
Con ricorso incidentale notificato il 12 febbraio 2020 avanti al medesimo Tribunale, Du. ha sostenuto che il RTI. capeggiato da EP sarebbe dovuto essere, a sua volta, escluso dalla gara.
Infine, all’esito del giudizio così incardinato, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con la sentenza n. 436 del 2 dicembre 2020, ha accolto il ricorso introduttivo di EP e ha respinto il ricorso incidentale di Du..
Avverso tale sentenza ha proposto appello principale Du., deducendo tre articolati motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma.
Gare pubbliche ed il principio di unicità dell’offerta
Si è costituita So.Re.sa. associandosi alle medesime conclusioni dell’appellante.
Si è, altresì, costituita EP resistendo all’appello e riproponendo ex art. 101, co 2 c.p.a i motivi di ricorso assorbiti in primo grado.
Nella camera di consiglio dell’11 marzo 2021 il Collegio ha accolto l’appello cautelare proposto da Du..
Infine nell’udienza del 1° luglio 2021, disciplinata dall’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, ha trattenuto la causa in decisione.
L’appello di Du. deve essere in parte accolto.
Con il primo motivo (pp. 8-21 del ricorso), anzitutto, l’odierna appellante principale, Du., lamenta che il primo giudice avrebbe erroneamente accolto la censura con cui EP aveva contestato la ammissione in gara di Du. per aver quest’ultima previsto in offerta l’impiego di piatti monouso in polipropilene in pretesa violazione dell’art. 15 del CSA.
Il primo giudice ha accolto la censura perché, a suo avviso, la lettura complessiva della lex specialis ed in particolare della vista disposizione del CSA evidenzierebbe chiaramente come la previsione in offerta di materiale biodegradabile e compostabile fosse da intendere alla stregua di un “elemento essenziale” ai fini dell’utile partecipazione in gara, ritenendo pertanto che l’impiego di piatti monouso in polipropilene previsto da Du. fosse, di per sé, sufficiente a condurre all’esclusione di quest’ultima dalla procedura de qua.
Il motivo è privo di fondamento perché, come ha ben rilevato il primo giudice, l’art. 15 del capitolato richiede chiaramente la necessità che fosse utilizzato non semplice materiale riciclabile, ma materiali “biodegradabili e compostabili in conformità alla norma UNI EN 13432:2002, laddove, la controinteressata ha offerto piatti monouso in polipropilene – come, peraltro, emerge dalla pag. 29 dell’offerta tecnica – che non risultano però avere le caratteristiche richieste in quanto non risultano essere né biodegradabili né compostabili, in conformità alla norma UNI EN 13432:2002, ma solo riciclabili.
Gare pubbliche ed il principio di unicità dell’offerta
Di qui l’inammissibilità stigmatizzata dal primo giudice, prima ancor che l’infondatezza della censura in esame, che indugia in una lettura formalistica del capitolato, senza fornire alcun elemento persuasivo per smentire tale conclusione, che risulta corroborata, come anche chiarito dal Tar, dalla relazione tecnica depositata da EP a sostegno della propria censura.
E del resto, va qui aggiunto, la norma EN 13432, indicava specifiche caratteristiche affinché il materiale potesse definirsi “compostabile” (degradarsi almeno del 90% in 6 mesi, bassa concentrazione dei metalli pesanti additivati al materiale etc.) che certamente non potevano non essere precisate nella offerta tecnica, perché quest’ultima potesse ritenersi determinata.
Il prodotto offerto da Du. non può, quindi, ritenersi conforme alle prescrizioni capitolari, diversamente da quanto inteso dal primo giudice, in quanto contrastante con la dedotta disposizione dell’art. 15 del Capitolato.
La censura deve essere, perciò, respinta.
Con il secondo articolato motivo (pp. 13-21 del ricorso), ancora, l’odierna appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha giudicato infondata la censura inerente l’erronea omessa esclusione della società EP per avere quest’ultima presentato un’offerta alternativa e condizionata, in violazione dell’art. 32, comma 4 del d.lgs. 50/2016.
Errerebbe la sentenza gravata nell’aver sorvolato sulla descrizione sulla proposta tecnica di EP, là dove ha previsto distinte tipologie di attrezzature – nello specifico diversi tipi di carrelli per il trasporto delle pietanze – per l’esecuzione del servizio appaltando, conferendo così alla propria offerta il contestato carattere alternativo.
Gare pubbliche ed il principio di unicità dell’offerta
Ancora, ad avviso di Du., la sentenza risulta erronea, là dove non ha colto la natura condizionata dell’offerta del RTI EP, palesantesi nella subordinazione della scelta degli alternativi macchinari proposti – per l’erogazione di bevande calde – alla volontà insindacabile di ciascuna delle Amministrazioni contraenti.
Nello specifico, secondo la prospettazione di Du., l’appellata ha anzitutto proposto, in via alternativa, gli infra indicati due carrelli per la distribuzione dei pasti nei reparti interessati – ossia il Burlodge modello B-Pod Carbon Tech e il Rational Unitary – condizionando quindi la scelta tra i due menzionati prodotti alla volontà dei singoli presidi ospedalieri.
Analogamente, EP ha, poi, formulato l’offerta alternativa anche per il trasporto delle bevande calde, avendo proposto sia i carrelli refrigerati della Camurri, sia la soluzione – “laddove richiesta dalla singole strutture sanitarie” – delle macchine automatiche per l’erogazione delle bevande calde prodotte dalla Necta, condizionando, ancora, la scelta alla volontà dell’Amministrazione, nonché alla sussistenza di specifiche caratteristiche dei presidi ospedalieri ove tali distributori avrebbero dovuto essere stati installati.
Detto ordine di idee deve essere condiviso.
Il collegio ritiene di dover, anzitutto, muovere proprio dall’esegesi letterale del capitolato, là dove all’art. 18, lett. g), sono indicate tra gli elementi di valutazione:… le attrezzature e macchinari offerti per l’esecuzione del servizio a integrazione/sostituzione di quelle già presenti nelle sedi delle Amministrazioni Contraenti. L’offerta dovrà specificare il numero e la tipologia delle attrezzature proposte, le aziende sanitarie/presidi presso le quali saranno installati e le motivazioni per le quali vengono proposte. L’offerta sarà valutata in base al valore aggiunto apportato al servizio dalle attrezzature e macchinari offerti ovvero in altri termini la valutazione terrà conto dei razionali che determinano la necessità della proposta migliorativa. Le attrezzature e macchinari eventualmente offerti dovranno essere conformi a quanto previsto dai Criteri Ambientali Minimi per il servizio ristorazione collettiva.
L’art. 32, comma 4, del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, dispone ancora che: in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico, “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”, dovendosi ritenere che con tale previsione, la legge sancisce il principio ineludibile di unicità dell’offerta.
Gare pubbliche ed il principio di unicità dell’offerta
Quest’ultima disposizione impone, quindi, ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta.
Secondo giurisprudenza consolidata, il principio de quo non solo risponde alla ratio di garantire l’effettiva par condicio degli operatori economici nella competizione, ma soprattutto assurge a baluardo dell’interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa.
Analogamente: l’obbligo di presentare una sola offerta contenente una soluzione tecnica determinata ed un prezzo preciso, ed il corrispondente obbligo per la Pubblica Amministrazione di poter valutare solo offerte in tal guisa formulate, adempiono da un lato al principio di buon andamento dell’azione amministrativa, e dall’altro, al principio di imparzialità (Cons. St. sez. III, sentenza 10 dicembre 2020, n. 8146).
La presentazione di più offerte comporta certamente una lesione della par condicio dei concorrenti, determinando solamente in capo ad alcuni di loro ulteriori e quindi maggiori, chances di vittoria.
È evidente dunque che l’offerta di EP, in quanto formulata in forma alternativa, ipotetica e, perciò, non univoca su un elemento essenziale dell’offerta, non poteva che condurre alla sua esclusione da parte della stazione appaltante per violazione del visto principio di unicità dell’offerta (art. 32, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016); laddove, la sentenza impugnata, con un’argomentazione non del tutto convincente ha ritenuto trattarsi di equivalenza economica tra i prodotti alternativamente offerti.
Né può essere condiviso il rilievo secondo cui si tratterebbe di carattere migliorativo degli alternativi prodotti offerti, in quanto diversamente da quanto statuito dal Tar, l’opzione fornita produce, in realtà, un aggravio economico per l’amministrazione resistente, posto che l’offerta delle macchine automatiche Necta è stata espressamente condizionata alla circostanza che le singole strutture sanitarie disponessero: i. di un luogo ove collocare ed installare la macchina erogatrice; ii. di “un punto d’acqua per poter garantire la corretta sanificazione della macchina erogatrice; che avrebbero ragionevolmente comportato il contestato aggravio economico”.
La censura deve essere quindi accolta.
Con il terzo motivo (pp. 26-30 del ricorso), ancora, Du. contesta la sentenza impugnata per avere, a suo avviso, erroneamente respinto la censura (secondo motivo ricorso incidentale) con cui in primo grado essa aveva dedotto l’impossibilità per il raggruppamento controinteressato di effettuare il trasporto dei pasti presso i presidi ospedalieri di Pollena, Cercola e Pomigliano in quanto il personale a ciò adibito, atteso l’inquadramento in offerta al livello VI Super del CCNL anziché al V livello, non avrebbe potuto svolgere la mansione di autista.
Il primo giudice ha respinto la censura ritenendo che: EP… “ha adibito il personale a mansioni promiscue (previste dall’art. 52 del CCNL), sia a quella di autista che a quella di distribuzione dei pasti nei reparti, come emerge da una piana lettura dell’offerta tecnica, che nella tabella riportata…relativa ai presidi Pollena, Cercola e Pomigliano, per le unità in questione indica le mansioni di “autista/distribuzione pietanze al letto del degente”.
Anche questa censura è meritevole di accoglimento perché la ratio decidendi della sentenza impugnata, nel riferirsi alle mansioni promiscue previste dall’art. 52 del CCNL adibendo il personale a mansioni di autista e di distribuzione dei pasti nei reparti non è, ancora una volta, del tutto irreprensibile, posto che il personale a ciò adibito – atteso l’inquadramento in offerta al livello VI Super del CCNL anziché al V livello – non avrebbe potuto certamente svolgere la mansione di autista. Né a conclusioni diverse potrebbe poi condurre il richiamo all’art. 52 del CCNL in quanto detta disposizione non attiene all’esecuzione di mansioni promiscue, con riguardo ad attività rientranti in un livello professionale superiore (nella specie VI Super).
Ed invero il ridetto art. 52 la cui rubrica è intitolata mansioni promiscue si limita, in realtà, a stabilire che “In caso di mansioni promiscue si farà riferimento all’attività prevalente, tenendo conto di quella di maggior valore professionale”, ma tale ipotesi non può che riguardare che il medesimo livello, tanto più in un compito peculiare come quello della distribuzione dei pasti presso le strutture oggetto dell’appalto, che non può essere demandato genericamente agli autisti, privi di specifiche competenze.
Ne consegue l’accoglimento della terza censura in esame.
Devono ora essere esaminati, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi assorbiti dal primo giudice e riproposti da ATI EP nell’atto di costituzione in data 9 marzo 2021.
Assume l’appellata che, al di là del motivo di esclusione sopra esaminato, un’ulteriore ragione impeditiva della partecipazione alla gara per non aver Du. rispettato “le caratteristiche minime stabilite nel capitolato pena l’esclusione dalla procedura di gara” in ordine all’erogazione delle diete speciali (art. 41 del CSA).
Più in particolare, ad avviso di EP, l’unica modalità possibile per la preparazione dei pasti relativi alle diete speciali sarebbe stata quella in legame fresco/caldo; laddove, Du., per i presidi ospedalieri ricompresi nell’ASL Napoli 3 Sud, avrebbe optato per la diversa modalità in legame refrigerato.
Detto ordine di idee deve essere disatteso.
L’art. 15 del CSA, dopo aver richiamato l’attuale modalità di produzione pasti impiegata in ciascun presidio ospedaliero, stabilisce in modo chiaro: (i) che l’Operatore può proporre nuove e, quindi, diverse modalità di erogazione del servizio; (ii) che, per tutti i lotti, i pasti possono essere alternativamente preparati in modalità espressa, e cioé in legame fresco/caldo, oppure in modalità differita, e cioé con il c.d. metodo Cook& Chill; (iii) che per il solo lotto VI è fatto obbligo di utilizzare il c.d. metodo Cook& Chill, per le sole strutture sanitarie (del lotto VI) che ne abbiano fatta espressa richiesta nelle schede di cui all’allegato 1.
La conferma dell’equivalenza del legame fresco/caldo con quello refrigerato, si rinviene dunque nella suestesa disposizione del CSA che, proprio al fine di migliorare l’erogazione del servizio in termini organizzativi e igienico nutrizionali, permetteva alle singole aziende concorrenti di proporre nuove modalità, diverse rispetto all’Allegato 1 richiamato nel capitolato.
Anche questo ultimo motivo, dunque, va respinto.
In definitiva, quindi, l’appello principale deve essere accolto nella sola parte in cui riproduce le censure articolate con il ricorso incidentale di primo grado. Ne deriva che, all’esito del presente giudizio, sono accolti, contestualmente, tanto il ricorso principale quanto il ricorso incidentale reciprocamente escludenti.
Non vi è dubbio, infatti, che le accertate illegittimità riguardano requisiti di ammissione delle offerte.
Nel presente giudizio, quindi, trovano applicazione i consolidati principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e dell’Adunanza Plenaria in relazione alle ipotesi di accoglimento di ricorsi reciprocamente escludenti, comportanti l’annullamento integrale della procedura di gara, oltre che della aggiudicazione.
Ai sensi dell’art. 122 cpa, il contratto va dichiarato inefficace ex nunc, a partire dalla data di pubblicazione della presente sentenza.
La spese del doppio grado, considerata, la novità e la complessità delle questioni, che hanno richiesto una circostanziata disamina tecnica, nonché la soccombenza reciproca, sono interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Du. lo accoglie in parte ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto riforma anche ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Stefania Santoleri – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere
Antonio Massimo Marra – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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