Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 30 ottobre 2018, n. 3322.

La massima estrapolata:

Deve escludersi che l’Amministrazione sia di norma tenuta a pagare le ore di lavoro straordinario prestate in eccedenza al limite massimo previsto dal monte ore autorizzato e senza che risulti comprovata l’effettiva autorizzazione preventiva a svolgere il lavoro extra orario: per questo genere di prestazioni eccedenti infatti il militare ha solo il diritto eventualmente a fruire di corrispondenti riposi compensativi.

Sentenza 30 ottobre 2018, n. 3322

Data udienza 24 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1236 del 2009, proposto da
Ma. Ba., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lu. Ni., An. Fe., Fr. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Ma. in Roma, piazza (…);
Al. Ba., Lu. Ma., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati An. Fe., Fr. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen. Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte Sezione Prima n. 00205/2008, resa tra le parti, concernente pagamento somme per ore di lavoro straordinario effettuate
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comando Generale della Guardia di Finanza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il Cons. Antonino Anastasi e uditi per le parti gli avvocati Fr. Ma. e l’Avvocato dello Stato Gi. Ba.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Gli odierni appellanti, militari della Guardia di Finanza, hanno ottenuto dal Presidente del TAR Piemonte un decreto ingiuntivo per il pagamento – a titolo di lavoro straordinario – delle ore di servizio prestate in eccedenza rispetto al normale orario di lavoro.
Su opposizione dell’Amministrazione il TAR, con la sentenza in epigrafe indicata, ha revocato il provvedimento monitorio ritenendo infondata la pretesa dei militari.
A sostegno del decisum il Tribunale ha rilevato che il servizio straordinario non era stato debitamente autorizzato e che pertanto i militari avrebbero dovuto esser risarciti per le prestazioni eccedenti mediante riposi compensativi.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esame dai soccombenti che ne domandano l’integrale riforma.
In tal senso gli appellanti rilevano – in sintesi – che le prestazioni in eccedenza di cui si discute furono da essi svolte su ordine dei superiori gerarchici, ordini ai quali i militari non potevano certo sottrarsi.
Si costituito in resistenza il Ministero dell’economia – Corpo della Guardia di Finanza che domanda il rigetto dell’avverso gravame.
Gli appellanti hanno depositato memoria, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
In particolare gli appellanti rappresentano che l’Amministrazione, impartendo nuovi ordini di servizio, ha in pratica reso impossibile la fruizione di riposi compensativi.
All’udienza del 24 maggio l’appello è stato spedito in decisione.
L’appello non è fondato e va pertanto respinto, con integrale conferma della gravata sentenza.
La Giurisprudenza della Sezione – cfr. per un efficace e condivisibile compendio IV Sez. n. 3423 del 2017 – ha infatti chiarito che:
“anche nel rapporto di pubblico impiego dei militari della Guardia di finanza trova applicazione la regola per la quale la retribuibilità del lavoro straordinario è in via di principio condizionata all’esistenza di una previa e formale autorizzazione allo svolgimento di prestazioni eccedenti l’ordinario orario di lavoro, la quale svolge una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’art. 97 Cost., deve essere improntata l’azione della p.a., anche militare” (Cons. Stato, sez. IV, 26 febbraio 2013 n. 1186; Id, 26 marzo 2012 n. 1749);
– “deve escludersi che l’Amministrazione sia di norma tenuta a pagare le ore di lavoro straordinario prestate in eccedenza al limite massimo previsto dal monte ore autorizzato e senza che risulti comprovata l’effettiva autorizzazione preventiva a svolgere il lavoro extra orario: per questo genere di prestazioni eccedenti infatti il militare ha solo il diritto eventualmente a fruire di corrispondenti riposi compensativi” (Cons. Stato, sez. IV, n. 1186/2013 cit.);
– in presenza di esigenze urgenti ed indifferibili, non può discutersi che il militare della Guardia di finanza, cui sia stato ordinato lo svolgimento di prestazioni lavorative eccedenti l’ordinario orario di lavoro, abbia sempre diritto al corrispettivo dell’attività ; tale corrispettivo, peraltro, è da individuare, previa adeguata informazione, non solo nella relativa retribuzione, per prestazioni nel limite del “monte ore” per il quale esiste copertura finanziaria, ma anche, in caso diverso, nella maturazione di riposi compensativi corrispondenti alle ore di lavoro effettivamente prestate, da fruirsi compatibilmente con le esigenze di servizio, contemperandosi ragionevolmente ed equamente – in tal modo – le esigenze personali del dipendente e quelle dell’organizzazione del lavoro e degli uffici, precisandosi altresì che “non possono ritenersi legittime quelle eventuali disposizioni (di natura regolamentare o provvedimentale) che pretendano di condizionare il diritto ai predetti riposi compensativi ad apposite, formali richieste del singolo interessato, da prodursi in tempi e secondo procedure fissate unilateralmente dall’Amministrazione militare, il cui mancato rispetto produrrebbe la perdita del beneficio stesso” (Cons Stato, sez. IV, 12 maggio 2008 n. 2170).
Su tale ultimo aspetto si è altresì affermato che il diritto al riposo compensativo per le ore di straordinario effettuate in eccedenza “corrispondendo ad un dovere organizzativo dell’amministrazione, era in effetti subordinato ad un’istanza del dipendente, richiesta dall’art. 44 del citato Regolamento….è però da osservare sul punto che l’art. 28 del D.P.R. n. 170 del 2007, norma sopravvenuta al regolamento, accolla all’amministrazione il dovere di cui si tratta tenendo presenti le richieste del personale (presentate nel corso del procedimento di organizzazione dei turni), ma non sembra configurare la domanda come una “conditio sine qua non” per l’esercizio del diritto al riposo compensativo; l’art. 28 sembra quindi avere una portata innovativa sul punto ed un senso riduttivo della portata della norma precedente. Pertanto, in assenza di domande di turnazione e considerato che l’amministrazione è necessariamente a conoscenza dei dati inerenti le prestazioni svolte in eccedenza (come delle esigenze del servizio), essa permane nel potere-dovere di riconoscere d’ufficio i turni di riposo compensativi anche in assenza di una specifica istanza del dipendente.”
Sulla scorta delle considerazioni che precedono la pretesa degli appellanti di ottenere il pagamento a titolo di lavoro straordinario delle ore lavorative prestate in eccedenza rispetto al normale orario risulta infondata.
L’appello va perciò respinto ma le incertezze sussistenti in giurisprudenza all’epoca della proposizione dello stesso impongono di compensare le spese del grado tra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente, Estensore
Carlo Schilardi – Consigliere
Giuseppe Castiglia – Consigliere
Luca Lamberti – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere