Consiglio di Stato, Sentenza|9 giugno 2022| n. 4712.
Esclusione di un concorrente e l’obbligo di motivazione dell’appaltante
La stazione appaltante può disporre l’esclusione di un concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate dalla disposizione normativa (ovvero l’adozione di un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un contratto d’appalto, anche da parte della medesima stazione appaltante, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2020, n. 8506), che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa (cfr.; Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236).
L’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprenderne le ragioni e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale (così, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668).
Non è invece richiesto che la motivazione del provvedimento di esclusione sia articolata in punti separati, ciascuno dei quali dedicato ad uno specifico aspetto di rilievo della pregressa vicenda, e così alla sua “gravità “, al “tempo trascorso dalla violazione” e, infine all'”inaffidabilità ” dell’operatore, purchè emerga che ciascuno di tali profili siano stati considerati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. III, 1 giugno 2021, n. 4201; V, 12 aprile 2021, n. 2922), e men che meno che la stazione appaltante affronti e respinga punto per punto le argomentazioni esposte dal privato a giustificazione della sua condotta (ovvero, in sostanza, replichi a ciò che egli abbia addotto per dirsi incolpevole), a condizione che si comprenda dal tenore del provvedimento che l’amministrazione abbia reputato direttamente riferibile a sua colpa (del concorrente) la risoluzione disposta.
Sentenza|9 giugno 2022| n. 4712. Esclusione di un concorrente e l’obbligo di motivazione dell’appaltante
Data udienza 21 aprile 2022
Integrale
Tag- parola chiave Appalti pubblici – Procedure di affidamento – Gara – Operatori economici – Requisiti di partecipazione – Moralità professionale – Consorzio stabile – Art. 45, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7949 del 2021, proposto da
-OMISSIS- s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Lo. Le. e An. Me., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
Comune di Salerno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Al. Ba. e An. Di Ma., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
nei confronti
Eu. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. La. e Fr. La., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – sezione staccata di Salerno Sezione Prima n. -OMISSIS-, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Salerno e di Eu. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2022 il Cons. Federico Di Matteo e viste le conclusioni delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Esclusione di un concorrente e l’obbligo di motivazione dell’appaltante
FATTO e DIRITTO
1. Con bando di gara pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana del 20 marzo 2017 il Comune di Salerno indiceva una procedura di gara per l’affidamento della “Progettazione, direzione e altri servizi tecnici relativi al Programma integrato e coordinato di interventi di riqualificazione urbanistica ed ambientale e rivitalizzazione socio – culturale dei rioni collinari – Lotto A – riqualificazione sito prefabbricati via (omissis)”, per un importo complessivo a base di gara di Euro 2.410.000,00 di cui Euro 1.931.699,58 per lavori.
1.1. All’esito delle operazioni di gara, -OMISSIS- s.c. a r.l. (da ora anche-OMISSIS-) risultava primo graduato; con determina dirigenziale del 17 febbraio 2021, n. 724 era approvata la proposta di aggiudicazione in suo favore del contratto di appalto subordinatamente all’esito positivo della verifica dei requisiti dichiarati ai sensi dell’art. 32, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
1.2. Con nota del 25 marzo 2021 m- 59905/2021 la stazione appaltante comunicava a-OMISSIS- l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela (dell’approvazione) della proposta di aggiudicazione; riferiva l’amministrazione:
– che nell’ambito dell’attività di verifica dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 a seguito di consultazione del Casellario A.n. a.c. era emersa l’annotazione (avvenuta l’11 novembre 2020) di un provvedimento di risoluzione del contratto di appalto e applicazione di penali superiori all’1% dell’importo contrattuale disposta dal Comune di Rapallo con determinazione del 31 marzo 2020 n. 331 (in relazione ai lavori di “realizzazione della nuova copertura del torrente San Francesco via Milite Ignoto – 1° stralcio del 1° lotto”) per “accertate gravi inadempienze contrattuali per lavorazioni ineseguite e ritardo nell’esecuzione dei lavori”;
– che tale episodio si aggiungeva ad altre tre “risoluzioni contrattuali in danno”, riferite dallo stesso-OMISSIS- nel modello DGUE e disposte da altre amministrazioni e, precisamente:
a) dal Comune di Reggio Calabria con determinazione del 14 marzo 2019, n. 615 relativamente al contratto di appalto di “lavori di completamento Costruzione Nuovo Palazzo di giustizia Reggio Calabria”;
b) dal Comune di Angri con determinazione del 5 settembre 2019, n. 595 in relazione alla “concessione del servizi di progettazione, realizzazione e gestione di un intervento per l’adeguamento dell’impianto di pubblica illuminazione con apporto di capitali privati”;
c) dal Comune di Accadia con determinazione del 15 giugno 2020, n. 48 relativamente ad un contratto avente ad oggetto “Interventi per la tutela e la valorizzazione della biodiversità terrestre e marina”;
– che il Settore mobilità urbana trasporti e manutenzioni dello stesso Comune di Salerno, con determinazione n. 5078/2020, aveva annullato il provvedimento di aggiudicazione della gara relativa ai “Lavori di ristrutturazione Corso Vittorio Emanuele II” disposta in favore del-OMISSIS- per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter) d.lgs. n. 50 del 2016, provvedimento confermato dal Tar Campania con sentenza n. -OMISSIS-;
– di voler procedere all’annullamento in autotutela (della determinazione dirigenziale di approvazione) della proposta di aggiudicazione poiché i predetti episodi portavano ad escludere in capo all’operatore economico il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80, comma 5 lett. c-ter) d.lgs. n. 50 del 2016.
Esclusione di un concorrente e l’obbligo di motivazione dell’appaltante
Quest’ultimo passaggio era meglio esplicitato nella successiva nota del 23 aprile 2021 prot. 77684/2021 con cui l’amministrazione, nel respingere le controdeduzioni del-OMISSIS-, precisava che egli episodi riferiti costituivano “plurime inadempienze con elusione delle norme di affidamento dei contratti pubblici e di esecuzione degli stessi che nei termini rappresentati anche valutando il “tempo trascorso” dalle violazioni, la gravità e la reiterazione delle stesse, rendono arduo esprimersi in termini di affidabilità del Conrozio…”.
Sulla base delle ragioni così esposte, con provvedimento del 28 aprile 2021, n. 1869/2021 il-OMISSIS- era escluso dalla procedura di gara, previo annullamento in autotutela della proposta di aggiudicazione a suo favore dell’appalto, con conseguente scorrimento della graduatoria e approvazione della proposta di aggiudicazione a favore del r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con Eu. s.r.l. come mandante e C.C.. s.r.l. come mandataria.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Campania – sez. staccata di Salerno, il-OMISSIS- impugnava il provvedimento di esclusione sulla base di plurimi motivi con i quali contestava:
– l’omessa valutazione delle misure di self cleaning che successivamente agli episodi richiamati erano state adottate e illustrate alla stazione appaltante nelle osservazioni trasmesse, ma da questa in alcun modo considerate per delibare sull’esclusione dalla procedura;
– con riferimento alle tre risoluzioni poste a fondamento dell’esclusione, la circostanza che fossero stati valutati unicamente i provvedimenti delle stazioni appaltanti e non invece le contestazioni che aveva svolto dinanzi all’Autorità giudiziaria in sede di loro impugnazione;
– la riferibilità soggettiva di tali risoluzioni in quanto:
a) la risoluzione disposta dal Comune di Angri riguardava la società di progetto Angri Illuminazione ed era dovuta alla partecipazione ad essa della società -OMISSIS- (che era risultata priva dei requisiti previsti);
b) la risoluzione disposta dal Comune di Reggio Calabria era successiva alla domanda di risoluzione del contratto avanzata dal ricorrente nei confronti del medesimo Comune per inadempimento di quest’ultimo;
c) la risoluzione disposta dal Comune di Rapallo era dovuta all’inadempimento di una consorziata esecutrice diversa da quella designata nell’appalto in affidamento;
– la mancata valutazione in concreto dei singoli illeciti e dell’incidenza degli stessi sull’affidabilità dell’operatore economico in relazione allo specifico appalto, tenuto anche conto della natura e delle lavorazioni degli affidamenti contestati e di quelle dell’appalto in affidamento;
– l’omessa valutazione della struttura organizzativa assunta (consorzio stabile) che imporrebbe la valutazione degli illeciti professionali riferibili alle sole consorziate esecutrici e di ritenere non rilevanti per giudicare dell’affidabilità professionale del Consorzio le risoluzioni riferibili alle consorziate esecutrici indicate nell’esecuzione della commessa.
2.1. Resistenti il Comune di Salerno e Eu. s.r.l., il giudice di primo grado, con la sentenza della prima sezione, -OMISSIS-, accoglieva il ricorso limitatamente alla prima censura: il provvedimento di esclusione era viziato per difetto di istruttoria e di motivazione in punto di valutazione delle misure di self cleaning che il Consorzio aveva adottato dopo gli episodi di grave inadempimento riferiti dal Comune e prima (o, comunque, a ridosso) della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura (il 29 luglio 2020), non, invece per quelle misure adottate in epoca successiva, per la nota giurisprudenza che esclude qualunque illogico effetto retroattivo delle misure di self cleaning adottate dopo la presentazione della domanda.
Esclusione di un concorrente e l’obbligo di motivazione dell’appaltante
Erano, invece, ritenute infondate le altre censure: delle risoluzioni riferite dal Comune nella nota di avvio del procedimento di autotutela, quella del Comune di Agri e quella del Comune di Reggio Calabria erano senz’altro riferibili al Consorzio e non a singole consorziate esecutrici; il provvedimento di esclusione era stato assunto ad istruttoria completa alla luce di tutta la copiosa documentazione acquisita (peraltro dallo stesso ricorrente) e le ragioni di inaffidabilità del Consorzio ampiamente e compiutamente argomentate mediante l’esposizione dei singoli aspetti di gravità e di reieterazione delle condotte di inadempimento e della loro capacità di riflettersi sull’affidamento in corso.
3. Propone appello il-OMISSIS-; si sono costituiti il Comune di Salerno e Eu. s.r.l..
Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm..
All’udienza del 21 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Preliminarmente l’appellante riferisce che, in esecuzione della sentenza di primo grado, il Comune di Salerno aveva riavviato il procedimento di riesame e, con determina n. 3394/2021, confermato il giudizio di inaffidabilità ; da qui il suo interesse alla riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui aveva respinto i motivi di ricorso proposti.
4.1. Propone, pertanto, i seguenti motivi di appello:
– Error in judicando – violazione di legge (art. 3 l. n. 241/90 ss.mm.ii. – art. 80 comma V lett. c ter e comma 10 bis Codice appalti) – illogicità – irrazionalità – carenza di istruttoria: il giudice di primo grado avrebbe detto completa la motivazione del provvedimento di esclusione sebbene il Comune di Salerno si sia limitato a richiamare i provvedimenti di risoluzione e non avesse, invece, tenuto in alcun conto le ragioni di contestazione contenute negli atti di impugnazione di quegli stessi provvedimenti dinanzi alle autorità giudiziarie, da ritenersi elementi rilevanti per valutare il requisito di affidabilità professionale;
– Error in judicando – violazione di legge (art. 3 l. n. 241/90 ss.mm.ii. – art. 80 comma V lett. c ter Codice appalti) – illogicità – irrazionalità – carenza di istruttoria: il giudice di primo grado non avrebbe considerato che nessuno degli episodi di risoluzione riferiti dall’amministrazione erano idonei a mettere in discussione la sua affidabilità professionale:
a) non quello del Comune di Angri, non annotato nel Casellario Anac, e comunque direttamente riferibile alla consorziata -OMISSIS- che aveva partecipato alla società di progetto Angri Illuminazione pur essendo priva dei requisiti di professionalità richiesti dall’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, senza coinvolgimento del Consorzio che era il socio di maggioranza; risoluzione intervenuta, peraltro, all’esito di una vicenda sviluppatasi in un lungo arco temporale durante il quale il Comune di Angri aveva assunto provvedimenti non univoci, prima assentendo e poi annullando i provvedimenti di costituzione della società di progetto e modifica societaria;
b) non quello del Comune di Reggio Calabria, che era una risoluzione “difensiva” intervenuta quando il Consorzio aveva già proposto una sua domanda di risoluzione in giudizio in danno del Comune per mancata cantierabilità del progetto esecutivo a base di gara ovvero per fatto preclusivo alla realizzazione dell’opera imputabile alla stazione appaltante e, comunque, perchè disposta in fase di progettazione;
c) non quella del Comune di Rapallo poiché contestata dinanzi al Tribunale di Genova, ed in ogni caso in quanto la consorziata designata (-OMISSIS- s.r.l.) era diversa da quella designata per l’affidamento dell’appalto di cui si discute (Chiercgia Costruzioni di Chierchia Giuseppe);
Esclusione di un concorrente e l’obbligo di motivazione dell’appaltante
– Error in judicando e in procedendo – violazione di legge (art. 3 l. n. 241/90 ss.mm.ii. – art. 80 comma V lett. c ter Codice appalti) – illogicità – irrazionalità – carenza di istruttoria: il Tar avrebbe ingiustamente detto completa la motivazione a fondamento dell’esclusione sebbene il Comune non abbia operato alcuna valutazione concreta, specifica ed attuale per dire in che modo i precedenti errori di esecuzione fossero in grado di riflettersi sul nuovo affidamento, anche alla luce della diversa natura e tipologia delle lavorazioni (oggetto dei contratti risolti e del contratto in affidamento), non avesse indicato quali errori fossero suscettibili di ripetersi nella nuova esecuzione né svolto alcun rilievo o fatto riferimento alla diversità delle esecutrici dei vari contratti risolti, e senza che fosse rinvenibile traccia di autonoma valutazione su precise ed univoche circostanze valide a far discendere un giudizio negativo in termini di affidabilità ;
– Error in judicando ed in procedendo – violazione di legge (art. 3 l. n. 241/90 ss.mm.ii. – art. 80 comma V lett. c ter Codice appalti) – illogicità – irrazionalità – carenza di istruttoria: il Tar avrebbe ingiustamente omesso di dar rilievo alla sua specifica struttura societaria e organizzativa che è quella del consorzio stabile previsto dall’art. 45, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 come forma di associazionismo imprenditoriale per mezzo del quale le imprese consorziate operano in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici istituendo un soggetto, il consorzio stabile appunto, che si presenta come economicamente e giuridicamente autonomo dalle singole imprese consorziate che lo compongono, di modo che, sul piano del possesso dei requisiti di ordine generale, va riconosciuta l’irrilevanza in merito all’affidabilità professionale di precedenti risoluzioni che non siano riferibili né al Consorzio né alla consorziata esecutrice designata per l’esecuzione della commessa controversa.
5. I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati per la loro stretta connessione, sono infondati.
5.1. E’ posta, in primo luogo, la questione della possibilità per la stazione appaltante di valutare inaffidabile un consorzio stabile (le cui caratteristiche strutturali sono indicate dall’art. 45, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016) in relazione a “gravi illeciti professionali” ovvero, come nel caso in esame, a “significative carenze nell’esecuzione di precedenti contratti d’appalto” qualora le condotte siano imputabili ad una delle consorziate, o, comunque, a consorziata diversa da quella indicata come esecutrice per l’appalto in relazione al quale la valutazione di inaffidabilità è compiuta.
5.2. Fermo quanto si dirà in seguito sugli episodi contestati, può qui affermarsi che la questione è irrilevante ai fini della decisione del presente giudizio.
Come rilevato dal giudice di primo grado, infatti, non v’è dubbio che dei vari episodi considerati dalla stazione appaltante per dire inaffidabile l’appellante, almeno due sono riferibili direttamente al-OMISSIS-: la risoluzione disposta dal Comune di Angri, perché era proprio il Consorzio a costituire la società di progetto cui aderiva altro soggetto privo dei requisiti di idoneità generale, e quella disposta dal Comune di Reggio Calabria, perché la fase di esecuzione non era stata avviata – e proprio per tale ritardo veniva disposta la risoluzione – per cui non era possibile ascrivere a condotte dell’impresa esecutrice la ragione della risoluzione.
Esclusione di un concorrente e l’obbligo di motivazione dell’appaltante
Entrambe le risoluzioni, d’altronde, potevano supportare un giudizio di inaffidabilità del concorrente.
Il secondo motivo di appello, in parte qua, e l’ultimo motivo di appello sono respinti.
5.3. La seconda questione attiene alla motivazione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di “significative o persistenti carenze” dimostrate nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto che ne abbiano causato la risoluzione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016.
5.4. In relazione ad essa, non è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui la motivazione dovrebbe stimarsi carente (ovvero il provvedimento viziato per difetto di istruttoria) ogniqualvolta la stazione appaltante abbia giudicato inaffidabile il concorrente senza tener conto delle contestazioni da questi sollevate negli atti di impugnativa giudiziaria delle risoluzioni subite ovvero quando non dica come i precedenti errori di esecuzioni siano suscettibili di ripetersi nell’appalto in affidamento rendendo incerto il completamento dell’opera.
La giurisprudenza ha chiarito che la stazione appaltante può disporre l’esclusione di un concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate dalla disposizione normativa (ovvero l’adozione di un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un contratto d’appalto, anche da parte della medesima stazione appaltante, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2020, n. 8506), che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa (cfr.; Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236).
L’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprenderne le ragioni e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale (così, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668).
Non è invece richiesto che la motivazione del provvedimento di esclusione sia articolata in punti separati, ciascuno dei quali dedicato ad uno specifico aspetto di rilievo della pregressa vicenda, e così alla sua “gravità “, al “tempo trascorso dalla violazione” e, infine all'”inaffidabilità ” dell’operatore, purchè emerga che ciascuno di tali profili siano stati considerati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. III, 1 giugno 2021, n. 4201; V, 12 aprile 2021, n. 2922), e men che meno che la stazione appaltante affronti e respinga punto per punto le argomentazioni esposte dal privato a giustificazione della sua condotta (ovvero, in sostanza, replichi a ciò che egli abbia addotto per dirsi incolpevole), a condizione che si comprenda dal tenore del provvedimento che l’amministrazione abbia reputato direttamente riferibile a sua colpa (del concorrente) la risoluzione disposta.
5.5. Esaminata alla luce dei criteri giurisprudenziali suesposti, la motivazione dell’esclusione disposta dal Comune di Salerno, quale si ricava da tutti gli atti della fase procedurale (l’avviso di avvio del procedimento e il provvedimento conclusivo dell’istruttoria in particolare), risulta completa, coerente, ed in grado di dar piena ragione della valutazione di inaffidabilità cui l’amministrazione è pervenuta.
Esclusione di un concorrente e l’obbligo di motivazione dell’appaltante
La stazione appaltante ha chiaramente specificato che l’esclusione dell’impresa dalla procedura era dovuta alla perdita di fiducia nella sua affidabilità come contraente, a cagione di plurimi pregressi episodi di inadempimento che reputava significativi per il breve lasso di tempo trascorso, per la loro la gravità, e in considerazione del fatto che fossero stati reiterati.
I pregressi episodi erano riportati in sintesi; per ognuno di essi, la stazione appaltante dava una valutazione della condotta del concorrente ed esponeva le ragioni che portavano a dirla contrastante con le disposizioni sull’affidamento e sull’esecuzione dei contratti pubblici (richiamando, peraltro, in taluni casi anche i provvedimenti giurisdizionali che avevano confermato la legittimità dell’operato delle stazioni appaltanti).
Le esposte considerazioni portano al rigetto del primo e del terzo motivo di appello.
5.6. Il-OMISSIS-, però, non si limita a reiterare le censure sulla motivazione del provvedimento di esclusione, ma contesta la stessa valutazione di inaffidabilità della stazione appaltante, confermata dal giudice di primo grado, perché afferma che le pregresse vicende professionali, se ben esaminate, non avrebbero potuto condurre al giudizio negativo sul suo operato dato dal Comune di Salerno.
Nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica adduce a sostegno della sua tesi la sentenza di questa Sezione del -OMISSIS-.
Con detta sentenza è stato accolto l’appello avverso la sentenza del Tar Campania – sez. Salerno n. -OMISSIS- di annullamento dell’aggiudicazione a favore del-OMISSIS- di una procedura di gara indetta dalla Provincia di Salerno: il tribunale aveva ritenuto che la stazione appaltante avesse trascurato la sussistenza di cause escludenti rappresentante da pregresse risoluzioni contrattuali subite dall’aggiudicatario; questa Sezione ha invece convalidato l’operato della stazione appaltante.
La sentenza avrebbe particolare rilevanza nel presente giudizio in quanto le pregresse risoluzioni esaminate in quel giudizio sono le stesse risoluzioni a base della valutazione di inaffidabilità formulata dal Comune di Salerno.
5.7. Anche quest’ultima censura va respinta.
Il precedente della Sezione non giova all’appellante e proprio per il ragionamento che è svolto in sentenza; è ivi spiegato, infatti, (par. 3.1.1. della parte in diritto) che per costante giurisprudenza del Consiglio di Stato l’apprezzamento circa l’affidabilità del singolo operatore economico nell’ambito delle gare pubbliche è rimessa – al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge – alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, anche in relazione alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016, e che la stazione appaltante è chiamata ad un apprezzamento autonomo dei fatti, senza poter scartare la rilevanza escludente dell’illecito per constatata assenza di una sentenza di condanna o di simili pronunce di altre autorità giudiziarie.
Va qui aggiunto che detto autonomo apprezzamento vale non solo nei riguardi delle altre autorità giudiziarie chiamate a giudicare – peraltro, evidentemente, ad altri fini – delle medesime condotte, ma anche in relazione ad altre pubbliche amministrazioni cui quelle vicende siano sottoposte per essere quel medesimo operatore economico concorrente in procedura di gara da loro indetta (e, dunque, anch’esse al fine di valutarne l’affidabilità come contraente).
Vero questo, ben può accadere che due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615): la decisione della stazione appaltante è connotata da ampia discrezionalità ed ognuna di esse, nell’esercizio della sua propria ampia discrezionalità, può fissare il “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente” (cfr. Cons. Stato, adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16; Cons. Stato, V, 26 giugno 2020, n. 4100; sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260; V, 17 settembre 2018, n. 5424; Cass. civ., Sez. Unite., 17 febbraio 2012, n. 2312).
Esclusione di un concorrente e l’obbligo di motivazione dell’appaltante
5.8. Data la connotazione ampiamente discrezionale della valutazione di inaffidabilità operata dalla stazione appaltante, la stessa può essere censurata esclusivamente per i consueti vizi di irragionevolezza, illogicità manifesta, arbitrarietà e travisamento dei fatti (Cons. St., sez. III, 1 giugno 2021, n. 4201; sez. V, 12 aprile 2021, n. 2922; id., sez. III, 7 dicembre 2020, n. 7730), nessuno dei quali affligge il provvedimento di esclusione impugnato, poiché i pregressi episodi di inadempimento esposti potevano ragionevolmente condurre ad una valutazione di inaffidabilità del-OMISSIS-.
Ciò vale per la risoluzione disposta dal Comune di Angri, ove è ben chiarito che, ricevuto l’affidamento del servizio (di progettazione, realizzazione e gestione di un intervento per l’adeguamento dell’impianto) di pubblica illuminazione, il-OMISSIS-, mediante la costituzione di una società di progetto, aveva di fatto ceduto il contratto ad un terzo soggetto, la -OMISSIS- s.r.l. di -OMISSIS-, che della società di progetto era socio al 99%, la quale risultava priva dei requisiti di partecipazione richiesti, così violando le disposizioni del codice dei contratti pubblica; circostanza, quest’ultima, confermata nel giudizio amministrativo che ne è seguito, avendo il Tar Campania, con la sentenza -OMISSIS-, respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento di risoluzione.
L’attuale pendenza dell’appello avverso la richiamata sentenza – il giudizio è stato interrotto con ordinanza della Sezione del -OMISSIS- per il fallimento di Angri illuminazione s.c. a r.l. – non è dato rilevante: quale che sarà l’esito del giudizio, il ragionamento svolto dal giudice di primo grado vale a dire non implausibile la valutazione di inaffidabilità cui la stazione appaltante è pervenuta nella sua autonomia di giudizio.
Medesimo discorso vale per la risoluzione disposta dal Comune di Reggio Calabria, in relazione alla quale nel provvedimento di esclusione è ben focalizzata la violazione degli obblighi contrattuali per aver il-OMISSIS- stipulato il contratto, e subito dopo, rifiutato di dar avvio alle attività di esecuzione lamentando carenze del progetto esecutivo, conosciuto ed accettato in fase di formulazione dell’offerta; anche questo episodio, pertanto, poteva essere a giusta ragione apprezzato come sintomatico di scarsa affidabilità dell’operatore economico.
Ci si può arrestare qui nella disamina degli episodi di inadempimento riferiti nel provvedimento di esclusione, poiché, come anticipato sono episodi senza dubbio riferibili direttamente al Consorzio e da soli in grado di sorreggere il giudizio di non affidabilità formulato dal Comune di Salerno.
5.9. In conclusione, va respinto integralmente anche il secondo motivo dell’appello e la sentenza di primo grado confermata.
6. Le divergenti valutazioni operate dalle stazioni appaltanti in punto di affidabilità dell’operatore economico possono assurgere a valido motivo di compensazione delle spese tra le parti del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere
Giorgio Manca – Consigliere
Esclusione di un concorrente e l’obbligo di motivazione dell’appaltante
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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