Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 6 febbraio 2019, n. 887.

La massima estrapolata:

La decorrenza dell’anzianità economica dipende dall’effettivo svolgimento del servizio, essendo consentita la retrodatazione, prescindendo dalla prestazione effettiva di attività lavorativa, esclusivamente per l’individuazione della decorrenza dell’anzianità di servizio a fini giuridici.

Sentenza 6 febbraio 2019, n. 887

Data udienza 6 dicembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7569 del 2016, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via (…);
contro
Il signor Ug. Ma., rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Ca. Pa. Za., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il Piemonte, sez. I, n. 972/2016, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Ug. Ma.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti l’avvocato St. Mo., su delega dichiarata dell’avvocato Gi. Ca. Pa. Za., e l’avvocato dello Stato Pi. Ga.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Piemonte, depositato in data 1° febbraio 2013, il Sig. Ug. Ma., assistente capo della Polizia di Stato, ha impugnato il decreto del 12 ottobre 2012 d’inquadramento nei ruoli della Polizia, nella parte in cui gli è stata riconosciuta l’anzianità ai fini economici dalla data di assunzione alla Scuola allievi agenti di Piacenza (30 marzo 2011), chiedendone l’annullamento, nonché chiedendo l’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione per averlo escluso dal 138° corso, nonché il riconoscimento dell’anzianità e la decorrenza degli assegni ai fini pensionistici dal 23 dicembre 1994, oltre al risarcimento del danno non patrimoniale, da determinarsi con consulenza tecnica d’ufficio.
1.1. Con motivi aggiunti del 9 luglio 2014 il medesimo ha impugnato il provvedimento della Scuola allievi agenti di Polizia di Stato del 16 aprile 2014 con cui non è stato riconosciuto il lavoro straordinario delle ore di servizio dal medesimo espletate presso l’istituto di istruzione dal 4 aprile 2011 al 29 marzo 2012 in eccedenza rispetto alle 36 ore settimanali.
1.2. Con ulteriori motivi aggiunti, depositati in data 14 novembre 2015, il ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui è stato disposto il conferimento, a modifica del precedente decreto, delle qualifiche di Agente Scelto, Assistente e Assistente Capo della Polizia di Stato ai soli fini giuridici a decorrere rispettivamente dal 23 giugno 1999, dal 23 giugno 2004 e dal 23 giugno 2009 ed ai fini economici dal 30 marzo 2011, chiedendo il riconoscimento dell’anzianità assoluta ed il risarcimento del danno patrimoniale per equivalente ed il danno biologico.
1.3. Con un terzo atto di motivi aggiunti depositati in data 29 ottobre 2015 il ricorrente impugnava la nota del Ministero dell’Interno del 22 dicembre 2015 con cui veniva affermata la non spettanza della ricostruzione previdenziale e del danno equivalente, chiedendo, per l’effetto, l’accertamento del diritto alla piena ricostruzione della posizione previdenziale dalla data dell’illegittima esclusione ed in subordine il risarcimento del danno previdenziale.
2. Il T.a.r. Piemonte, sede di Torino, Sezione I, dopo aver respinto l’istanza cautelare, con sentenza n. 972/2016, ha accolto in parte le domande e ha compensato le spese di giudizio tra le parti.
Il Tribunale, in particolare, ha disposto:
a) il parziale accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti del 14 novembre 2015 rispetto alla domanda di risarcimento dei danni patrimoniali ed il rigetto della domanda di risarcimento dei danni non patrimoniali;
b) il rigetto dei motivi aggiunti del 9 luglio 2014;
c) l’accoglimento in parte dei motivi aggiunti dell’8 marzo 2016 e l’ordine all’Amministrazione di formulare una proposta risarcitoria ex art. 34, comma 4, c.p.a. entro 60 giorni, respingendo il resto della domanda.
3. Il Ministero dell’Interno ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente rigetto integrale del ricorso originario. In particolare, l’appellante ha sostenuto le censure riassumibili nei seguenti termini:
I) intervenuta decadenza ex art. 30, commi 3 e 5 del c.p.a., con irricevibilità della domanda risarcitoria di primo grado, in quanto esperita dopo l’inutile decorso dei termini decadenziali tassativamente previsti dalla legge per l’esercitabilità della stessa;
II) in subordine, mancata considerazione degli elementi fattuali della vicenda, erronea ricognizione della sussistenza dell’elemento della “colpa” dell’Amministrazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 c.c., nonché carenza/insufficienza motivazionale in punto di ritenuta sussistenza dei presupposti risarcitori.
3.1. Si è costituito in giudizio il signor Ug. Ma., presentando memoria con appello incidentale, con cui, oltre ad opporsi all’appello ed a chiederne il rigetto, con riferimento alla sentenza impugnata ha testualmente chiesto:
a) la conferma della pronuncia nella parte in cui:
“- al punto 2.3. riconosce il diritto al danno patrimoniale “nella misura del 50% della retribuzione netta che il ricorrente avrebbe dovuto percepire”;
– al punto 4. riconosce il risarcimento per equivalente del danno previdenziale”;
b) la riforma della medesima pronuncia, nella parte in cui:
“- al punto 2.2. rigetta la richiesta di risarcimento del danno patrimoniale, definito per “restitutio in integrum”, omettendo di pronunciarsi espressamente sul danno patrimoniale definito come “ogni beneficio economico derivante da meri automatismi di carriera”;
– al punto 2.4. rigetta la richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale;
– al punto 3. rigetta i motivi aggiunti depositati il 9 luglio 2014, omettendo di disporre l’annullamento del provvedimento in data 16 aprile 2014;
previo, ove occorra, rinvio alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, per verificare se osti al diritto Comunitario una normativa nazionale (art. 30 c.p.a.; art. 2043 c.p.c.) che subordina, nella materia del pubblico impiego, il diritto al risarcimento del danno conseguente all’annullamento di un atto amministrativo illegittimo, al riconoscimento dell’elemento psicologico della Pubblica Amministrazione”.
3.2. Il Ministero dell’Interno ha infine depositato memoria di replica, con cui si è opposto all’appello incidentale e ne ha chiesto il rigetto.
4. Con ordinanza n. 4949 del 3 novembre 2016 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare ed ha conseguentemente sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.
4.1. All’udienza del 6 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
5. Seguendo la tassonomia propria delle questioni, il Collegio ritiene di dover preliminarmente esaminare l’appello incidentale, dalla cui infondatezza discende la conferma, nei punti partitamente censurati, della pronuncia impugnata. Raggiunta tale conclusione è quindi possibile esaminare l’appello principale, che invece risulta fondato solo in parte.
6. Ad ogni modo si premette la ricostruzione dei fatti posti alla base della pronuncia impugnata, secondo i seguenti eventi fondamentali:
i) il Sig. Ma. Ug., a seguito dell’esclusione dal concorso per l’arruolamento di 960 allievi agenti della Polizia di Stato indetto con d.m. 31 maggio 1990, avvenuta perché dichiarato non idoneo con verbale del 17 febbraio 1994 dalla competente Commissione medica (che riscontrava “segni biumorali di sofferenza epatica”), aveva proposto ricorso dinanzi al T.a.r. per il Lazio, che veniva dapprima respinto con sentenza della Sezione Prima Ter n. 3378/2005;
ii) in sede di appello, la Sezione VI del Consiglio di Stato, con sentenza di accoglimento n. 702/2011 del 31 gennaio 2011, annullava l’atto impugnato e ordinava all’Amministrazione di provvedere, ora per allora, a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione al concorso da parte del candidato, prevedendo che, in caso di esito positivo, la nomina dovesse avere la decorrenza giuridica delle nomine disposte per gli altri vincitori del concorso, con esclusione di ogni ulteriore conseguenza di carattere economico;
iii) in esecuzione della sentenza il sig. Ma., all’esito degli idonei accertamenti sanitari, veniva pertanto avviato in data 30 marzo 2011 alla frequenza del 182° corso di formazione per allievi agenti della Polizia di Stato, che concludeva il 29 marzo 2012;
iv) al termine del periodo di prova il medesimo, con decreto del Capo della Polizia – direttore generale della pubblica sicurezza del 12 ottobre 2012, veniva quindi nominato agente con decorrenza 23 dicembre 1994 (data di conclusione del 138° corso al quale avrebbe partecipato se non fosse stato escluso dalla procedura concorsuale) mentre agli effetti economici dal 30 marzo 2011 (data di assunzione al corso presso la Scuola allievi agenti di Piacenza);
v) conseguentemente gli veniva ricostruita la carriera, conferendogli le qualifiche di “Agente Scelto”, “Assistente” e “Assistente Capo” della Polizia di Stato a decorrere, rispettivamente, dal 23 dicembre 1999, dal 23 dicembre 2004 e dal 23 dicembre 2009 (termini successivamente modificati, con nuovo provvedimento impugnato con motivi aggiunti del 14 novembre 2015, rispettivamente nel 23 giugno 1999, 23 giugno 2004 e 23 giugno 2009) ed ai fini economici a far data dal 30 marzo 2011 (ovverosia alla data di assunzione al corso).
7. Ciò premesso in punto di fatto e principiando, per quanto detto, dall’esame dell’appello incidentale, il Collegio ritiene condivisibili le statuizioni rese al riguardo dal primo giudice.
7.1. Con riferimento alla domanda di risarcimento del danno patrimoniale, riguardante in particolare la corresponsione dell’intera retribuzione non percepita, risulta correttamente attuata da parte dell’Amministrazione la sentenza n. 702/2011 del Consiglio di Stato in relazione alla ricostruzione della carriera. Invero:
a) in applicazione del principio di sinallagmaticità secondo cui la retribuzione, ai sensi dell’art. 36 Costituzione, è collegata alla prestazione effettiva del lavoro (ex multis, Cass. Sez. Un., 5 marzo 1991, n. 2334; Cass. 21 dicembre 1998, n. 12752; Cass., 8 dicembre 2002, n. 14381; Cass. Sez. Un., 6 febbraio 2003. n. 1732), la decorrenza dell’anzianità economica dipende dall’effettivo svolgimento del servizio, per converso essendo consentita la retrodatazione, prescindendo dalla prestazione effettiva di attività lavorativa, esclusivamente per l’individuazione della decorrenza dell’anzianità di servizio a fini giuridici;
b) nello stesso senso, e specificamente per il caso di specie, è anche la recente giurisprudenza amministrativa, secondo cui: “nel caso di ritardata costituzione di un rapporto d’impiego pubblico, conseguente a illegittima esclusione dalla procedura di assunzione, spetta all’interessato, ai fini giuridici, il riconoscimento della medesima decorrenza attribuita a quanti siano stati, nella medesima procedura, nominati tempestivamente, ma ai fini economici non può riconoscersi il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell’assunzione atteso che detto diritto, in ragione della sua natura sinallagmatica, presuppone necessariamente l’avvenuto svolgimento dell’attività di servizio” (Cons. Stato, sez. III, 1° marzo 2017, n. 955; conf., Cons. Stato, sez. III, n. 1029/2015).
7.2. Non può trovare riconoscimento la domanda di corresponsione di somme a titolo di retribuzione per le ore straordinarie asseritamente svolte nel periodo di frequenza del corso formativo (dal 4 aprile 2011 al 29 marzo 2012), in quanto:
a) sebbene, come visto, il Ma. veniva nominato assistente capo sin dall’inizio del corso di formazione, la partecipazione ad esso esclude di per sé la qualificazione del lavoro svolto in esubero alle 36 ore settimanali quale lavoro straordinario, essendo ontologicamente inconcepibile per tale rapporto la presenza di un orario di servizio, propriamente detto;
b) peraltro vige nel settore la regola per la quale la retribuibilità del lavoro straordinario è in via di principio condizionata all’esistenza di una previa e formale autorizzazione allo svolgimento di prestazioni eccedenti l’ordinario orario di lavoro (assente nel caso di specie), con la conseguenza che deve escludersi che la Pubblica amministrazione sia di norma tenuta a pagare le ore di lavoro straordinario prestate in eccedenza al limite massimo previsto dal monte ore autorizzato e senza che risulti comprovata l’effettiva autorizzazione preventiva a svolgere il lavoro extra orario, al riguardo avendo il dipendente il solo diritto a fruire eventualmente di corrispondenti riposi compensativi (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 1° giugno 2018, n. 3322; id., sez. IV, 26 febbraio 2013, n. 1186; id, 26 marzo 2012 n. 1749).
7.3. Non può parimenti trovare accoglimento la domanda di restitutio in integrum del danno previdenziale, in ragione di quanto già affermato al precedente punto 6.a) ed essendo pacifico che ai fini pensionistici rilevino i soli periodi in cui, atteso lo svolgimento della prestazione lavorativa, sia stato effettuato il versamento dei relativi contributi (cfr. Cass. civ., sez. lav., 27 marzo 2004, n. 6155, in materia di assegno per il nucleo familiare ex art. 2 del d.l. 13 marzo 1988, n. 69, in ragione della funzione previdenziale da esso svolta).
7.4. Risulta infine del tutto infondata la domanda di risarcimento dei danni non patrimoniali atteso il difetto di prova, il cui onere incombe sul richiedente in virtù del generale principio di cui all’art. 2697 c.c.
7.5. Per quanto considerato, l’appello incidentale deve dunque essere respinto.
8. Passando all’esame dell’appello principale, in primo luogo si rileva che con il primo motivo il Ministero si lamenta dell’intervenuta decadenza ex art. 30, commi 3 e 5 del c.p.a., con conseguente irricevibilità della domanda risarcitoria di primo grado, in quanto il ricorrente in primo grado avrebbe dovuto avanzare tale richiesta entro il termine di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza n. 702/2011 del Consiglio di Stato.
8.1. La censura è infondata.
8.2. Il Collegio rileva preliminarmente che l’art. 30 commi 3 e 5 rapporta la decadenza al passaggio in giudicato della sentenza e non alla sua pubblicazione.
8.3. Ciò premesso, il Collegio osserva che il danno di cui si chiede il ristoro non è conseguenza diretta dell’emissione della sentenza n. 702/2011 del Consiglio di Stato, che, come visto, nell’annullare l’esclusione illegittima, si è limitata a rinviare all’Amministrazione per l’adozione dei provvedimenti conseguenziali (nel rispetto della riserva di discrezionalità amministrativa), essendo invece conseguente all’adozione del decreto del Capo della Polizia – direttore generale della pubblica sicurezza di ricostruzione della carriera del 12 ottobre 2012, con il quale sono state determinate le decorrenze dell’anzianità giuridica e dell’anzianità economica. Solo da questo momento può dirsi infatti effettivamente concretizzato il danno patito dal Ma..
Ebbene, tale provvedimento è stato impugnato, con accessoria domanda di risarcimento dei danni conseguenti, con ricorso depositato in maniera tempestiva.
9. Con il secondo motivo l’appellante principale lamenta la violazione dell’art. 2043 c.c., sostenendo l’insussistenza dell’elemento soggettivo della colpa (e ancor più del dolo) nella condotta dell’Amministrazione, così come ritiene che la lunga durata del contenzioso non sia addebitabile al Ministero. Al contempo, ad avviso del Ministero, il comportamento del sig. Ma. deve necessariamente essere valutato ai sensi dell’art. 30, comma 3 c.p.a., al fine di escludere l’addebitabilità dei danni in capo all’Amministrazione.
9.1. Preliminarmente il Collegio chiarisce che, a differenza della già esaminata richiesta di risarcimento relativa alla mancata corresponsione dell’intera retribuzione non percepita, la presente domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno derivante dalla mancata assunzione in occasione del corso iniziale, sebbene commisurata al trattamento economico, consiste nell’attribuzione di somme che, in quanto non collegate sinallagmaticamente allo svolgimento della prestazione lavorativa, sono prive di natura retributiva.
9.2. Alla luce di quanto dedotto dall’appellante, ai fini della valutazione dei presupposti dell’illecito aquiliano non può prescindersi dall’esame delle statuizioni della sentenza n. 702 del 31 gennaio 2011, con cui la Sezione VI del Consiglio Stato si è pronunciata definitivamente in ordine alla illegittimità della esclusione del Ma. dal concorso per l’arruolamento di 960 allievi agenti della Polizia di Stato, a causa dell’inidoneità riscontrata dalla competente commissione medica con verbale del 17 febbraio 1994.
In particolare, il Consiglio di Stato, dopo aver affermato la detta illegittimità, in merito alla fase esecutiva della pronuncia, precisava che: “Poiché il giudice amministrativo ben può individuare quali sono i principi cui si deve attenere l’amministrazione, ritiene la Sezione che, nella specie, l’annullamento del provvedimento di esclusione comporta unicamente che l’amministrazione debba provvedere, ora per allora, a verificare motivatamente se l’appellante risulti in possesso dei requisiti per partecipare al concorso. Ove la verifica abbia esito positivo, e qualora risulti la spettanza alla nomina in presenza di tutti i relativi presupposti, la nomina dovrà avere la stessa decorrenza giuridica delle nomine disposte per gli altri vincitori all’esito del medesimo concorso, con esclusione di ogni ulteriore conseguenza di carattere economico, sia perché non risulta una rimproverabilità dell’amministrazione tale da comportare conseguenza diversa, sia perché il provvedimento impugnato in primo grado risulta essere stato emanato nel quadro normativo descritto dall’ordinanza della Corte Costituzionale n. 165 del 1998 (compiutamente richiamata da questa Sezione con la decisione n. 1047 del 2005)”.
9.3. In primo luogo, il Collegio, a differenza di quanto sostenuto dal Ministero appellante, esclude che le affermazioni attinenti alle conseguenze di carattere economico possano fare stato di giudicato nel presente giudizio sotto il profilo dell’accertamento dell’elemento soggettivo nella condotta tenuta dall’Amministrazione in occasione della disposta esclusione. Invero, il petitum del giudizio conclusosi con sentenza n. 702/2011 risultava limitato all’annullamento dell’esclusione dal concorso senza quindi interessare eventuali aspetti risarcitori connessi a tale comportamento amministrativo; ciò comporta dal punto di vista formale che le citate affermazioni sulle conseguenze economiche e sulla rimproverabilità della condotta dell’amministrazione rivestono, nell’ambito della pronuncia, il ruolo di obiter dictum, con conseguente inidoneità a costituire cosa giudicata.
9.4. Ad ogni modo, esclusa la fondatezza della richiesta di rinvio alla Corte di Giustizia UE proposta dall’appellante incidentale, essendo pacificamente necessario l’accertamento dell’elemento psicologico per la responsabilità dell’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. n. 2 del 2017; sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4439), occorre rilevare, ai fini della valutazione della colpa amministrativa, che nella richiamata pronuncia nella condotta del Ministero vengono ravvisati i profili dell’eccesso di potere, riguardanti sia la valutazione dell’idoneità fisica che l’esplicitazione della motivazione, affermandosi che:
a) la commissione medica – nel ritenere sussistenti i “segni biumorali di sofferenza epatica” – non ha formulato alcuna diagnosi, o verosimile ipotesi di diagnosi e neppure ha indicato una specifica malattia di cui risulterebbe affetto l’appellante;
b) la commissione non ha verificato se, in concreto, il lieve scostamento rispetto ai parametri di riferimento (scostamento che può dipendere dagli accadimenti più diversi, anche dalla assunzione di antibiotici), sulla base delle previsioni del bando comportava una “apprezzabile ripercussione sullo stato generale”, quale ad esempio una astenia, una spossatezza o un qualsiasi stato tale da incidere sulla qualità della vita quotidiana ovvero sulle attività che sarebbero state svolte nel caso di superamento del concorso per la nomina ad allievo della polizia di Stato.
9.5. Ebbene, se tali aspetti non possono che far confermare la sussistenza di forme di responsabilità dell’Amministrazione, d’altro canto, ai fini della addebitabilità del danno risarcibile, occorre tuttavia considerare che:
a) non è addebitabile al Ministero nessun comportamento negligente che avrebbe portato ad una dilatazione dei tempi in pregiudizio del Ma., in quanto, in seguito al giudizio dinanzi al Tar Campania, nel corso del quale veniva disposto ulteriore accertamento ed interveniva regolamento di competenza, dopo la riassunzione presso il T.a.r. Lazio ed il successivo giudizio di appello, l’Amministrazione provvedeva tempestivamente a portare ad esecuzione la sentenza n. 702/2011 (pubblicata in data 31 gennaio 2011, mentre la decorrenza economica veniva poi datata 30 marzo 2011);
b) diversamente, la condotta attendista e sostanzialmente passiva del Ma. non può non aver inciso sulla produzione dei danni, poiché lo stesso:
b.1) non provvedeva a presentare istanza cautelare per la sospensione del provvedimento di esclusione impugnato, né in primo grado, all’atto della riassunzione della causa inizialmente proposta dinanzi al T.a.r. Campania, né in secondo grado;
b.2) nel corso dell’intero iter giudiziario presentava unicamente due istanze di prelievo, peraltro entrambe nel 1999.
9.6. Tali circostanze devono pertanto essere valutate dal Collegio, ai sensi dell’art. 30, comma 3 c.p.a., al fine di ridurre l’addebitabilità dei danni in capo all’Amministrazione. Per l’effetto, sebbene, come visto, la sentenza impugnata debba complessivamente trovare conferma, occorre parzialmente riformare la stessa, apparendo congrua, ai fini della condanna dell’Amministrazione al risarcimento del diritto al danno patrimoniale, la misura del 25% della retribuzione netta che il ricorrente avrebbe dovuto percepire.
10. In conclusione, in ragione di quanto esposto:
a) viene parzialmente accolto l’appello principale, con conseguente riforma della sentenza impugnata nei limiti della condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno patrimoniale, nella misura del 25% della retribuzione netta che il ricorrente avrebbe dovuto percepire;
b) viene respinto l’appello incidentale
10. Tali conclusioni giustificano l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando:
– accoglie in parte l’appello principale, con conseguente riforma della sentenza impugnata nei limiti della condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno patrimoniale, nella misura del 25% della retribuzione netta che il ricorrente avrebbe dovuto percepire;
– respinge per il resto l’appello principale;
– respinge l’appello incidentale.
Compensa integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Raffaele Greco – Consigliere
Fabio Taormina – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere, Estensore

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