Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 5 novembre 2014, n. 5476
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1253 del 2014, proposto da: COMUNE DI CAPRI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma.Al., con domicilio eletto presso il suo studio, in (…);
contro
CA. S.R.L., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati An.Bu., Ni.Pa., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in (…);
nei confronti di
Comune di Anacapri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lu.Lu., con domicilio eletto presso Lu.Na. in (…); Co. A Rl ed altri, tutti non costituiti;
sul ricorso numero di registro generale 1396 del 2014, proposto da:
Comune di Anacapri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Cl.Va., Lu.De., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L.Na. in (…);
contro
CA. S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati An.Bu., Ni.Pa., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in (…); Comune di Capri;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Co. A R.L. ed altri, non costituiti;
per la riforma
quanto al ricorso n. 1253 del 2014:
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 5414/2013, resa tra le parti, concernente problematiche traffico sull’isola di Capri – salvaguardia aspetti naturalistici e ambientali dell’isola di Capri;
quanto al ricorso n. 1396 del 2014:
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 5414/2013, resa tra le parti, concernente divieto all’immissione sul territorio di ulteriori autoveicoli da noleggio per la salvaguardia degli aspetti naturalistici e ambientali dell’isola di Capri.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di CA. S.r.l. e del Comune di Anacapri e di CA. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Ma.Al. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso introduttivo proposto dinanzi al TAR per la Campania la CA. S.r.l. invocava l’annullamento della deliberazione della Giunta comunale n. 175 del 19/12/2012, avente oggetto problematiche del traffico sull’isola di Capri, salvaguardia degli aspetti naturalistici e ambientali ed indirizzi al responsabile del Settore di Polizia municipale nella parte in cui sospende tutte le determinazioni in merito ad attività comportanti aumento del traffico sul territorio; della delibera consiliare n. 2 del 23/1/2013; nonché degli atti connessi; con condanna del Comune al risarcimento dei danni.
1.1. Con successivo ricorso per motivi aggiunti chiedeva analoga tutela avverso la nota prot. n. 4593 del 29/3/2013, recante il diniego sull’istanza presentata per il conseguimento dei titoli necessari all’immatricolazione dei mezzi da adibire all’attività di trasporto di persone mediante noleggio di autobus con conducente e avverso la delibera consiliare n. 8 del 28/2/2013, concernente il divieto sotto qualsiasi forma all’immissione sul territorio ed alla circolazione di ulteriori autoveicoli da noleggio con conducente; con condanna del Comune al risarcimento dei danni.
1.2. Infine, con un secondo ricorso per motivi aggiunti contestava la delibera consiliare n. 27 del 28/5/2013, avente ad oggetto problematiche del traffico nel territorio comunale, e la nota prot. n. 7077 del 21/5/2013 recante la relazione del Responsabile della Polizia municipale.
2. Il primo giudice con la pronuncia indicata in epigrafe, ritenuta fondata l’iniziativa giurisdizionale della ricorrente, annullava gli atti impugnati e condannava l’amministrazione resistente al risarcimento del danno per equivalente.
2.1. Il TAR nelle motivazioni a corredo della pronuncia, notava che l’impresa, in omaggio alla disciplina contenuta nel Regolamento dell’Unione europea n. 1071/2009, una volta ottenuta l’iscrizione al registro elettronico nazionale (REN) onde accedere agli specifici mercati di settore, quali l’attività di noleggio di autobus con conducente, deve altresì acquisire i relativi titoli autorizzativi rilasciati dagli enti competenti (nella fattispecie l’amministrazione comunale di Anacapri). Sicché quest’ultima, rilevata la suddetta iscrizione, non può denegare l’autorizzazione all’esercizio dell’attività in questione.
Inoltre, per quanto riguarda il trasporto di viaggiatori effettuato mediante noleggio di autobus con conducente, la legge n. 218 del 2003 liberalizza il settore, escludendo che i suddetti titoli autorizzatori possano essere contingentati. In particolare, l’art. 4 della suddetta legge prevede che le Regioni possano dettare disposizioni legislative o regolamentari specifiche per l’attuazione della nuova disciplina. Nella Regione Campania in mancanza della normativa di attuazione la circolare regionale prot. 302091 del 8/4/2005, precisa che i Comuni conservano la competenza ad esercitare le funzioni amministrative relative alla gestione del noleggio autobus con conducente. Pertanto, le amministrazioni comunali, secondo il giudice di prime cure, non possono in alcun modo introdurre un contingentamento dei titoli autorizzatori, restando titolare del differente potere di governo del traffico e di regolamentazione della circolazione sul territorio previsti dagli artt. 6 e ss., 13 e ss., 36 e ss. del codice della strada. Pertanto, l’amministrazione comunale, secondo il TAR, colpevolmente aveva impedito l’accesso al mercato di riferimento alla ricorrente, tanto da cagionarle un danno che il collegio campano liquidava in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., nella misura di euro 25,00 al giorno per ciascun automezzo, pari a euro 100,00 (cento) giornalieri, con decorrenza dalla data di notifica della domanda giudiziale, e cioè dal 8/3/2013, fino all’esito di quanto richiesto in ordine al rilascio del titolo occorrente per l’immatricolazione.
3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propongono appello sia il Comune di Anacapri, nella veste di amministrazione resistente, che il Comune di Capri, nella veste di interventore ad opponendum e di controinteressato in senso sostanziale.
3.1. Il gravame del Comune di Anacapri premette che l’attività di cui si chiede l’autorizzazione sarebbe caratterizzata dalla presenza continua dei mezzi sull’isola. La complessa situazione sarebbe già stata oggetto di una delibera comunale n. 14 risalente al 18 aprile 1975 di autolimitazione del Comune al rilascio delle autorizzazioni, che sarebbe a fondamento della delibera di diniego del Consiglio comunale 28 febbraio 2013, n. 8. L’attività di autonoleggio di conducente incontrerebbe limitazioni giustificate dalla necessità di tutelare interessi quali la sanità e la sicurezza.
Pertanto, sarebbe erronea la decisione del primo giudice, che non avrebbe rilevato: a) come il diniego sarebbe solo interlocutorio, tanto che l’amministrazione comunale avrebbe affidato uno studio all’Università di Napoli sulla qualità e sicurezza della circolazione, i cui risultati sarebbero già stati prodotti in primo grado e spiegherebbero le ragioni del contingentamento; b) la mancata impugnazione da parte della ricorrente dei provvedimenti esistenti e l’omessa formulazione di autonome censure nei confronti dei pregressi atti adottati dall’amministrazione comunale che avevano determinato nella misura di cinque unità le autorizzazioni compatibili con il traffico dell’isola.
Inoltre, il TAR campano avrebbe erroneamente rilevato una negligenza in capo alla p.a., tanto da qualificare la sua condotta come colposa, ed un’effettiva spettanza del bene della vita in capo al ricorrente.
3.2. Con appello autonomo anche l’amministrazione di Capri si duole della sentenza di prime cure, ritenendola erronea nella misura in cui non avrebbe apprezzato che: a) l’originario ricorrente avrebbe dovuto notificare il ricorso introduttivo anche al Comune di Capri, alla Regione Campania ed alle imprese già titolari delle licenze per l’attività di cui è causa; b) sarebbe stato necessario sospendere il processo in attesa delle definizione del giudizio pregiudiziale azionato dall’amministrazione comunale di Anacapri, che contestava dinanzi al TAR l’iscrizione al REN dell’originario ricorrente; c) ai sensi degli artt. 4, 5 e 11 l. 218/2003, prima dell’intervento normativo delle regioni resterebbe in vigore il vecchio meccanismo delle licenze, senza possibilità di rilascio di un numero illimitato di autorizzazioni, essendo necessario contemperare gli interessi in gioco attraverso una verifica caso per caso; d) la tutela della concorrenza non si risolverebbe nella mera tutela della libertà dell’iniziativa economica privata. Pertanto, l’indiscriminata ammissione di nuovi operatori contrasterebbe con l’art. 1 comma 1 l. 218/2003. Inoltre, l’art. 1 comma 4 lett. b) della l. 218/2003, disporrebbe che l’ingresso di nuovi operatori debba avvenire nel rispetto della tutela dei viaggiatori trasportati e della tutela delle condizioni di lavoro. L’art. 1 comma 2, l. 218/2003 consentirebbe un richiamo alle deroghe dell’art. 52 TFUE. L’accoglimento delle 59 istanze pendenti, infatti, determinerebbe una congestione del traffico, determinando un livello F nella scala H. (…), mentre il D.M. 6792/2011 richiederebbe almeno un livello C per le strade extraurbane, con aumento dei tassi di incidentalità; e) il comma 4 dell’art. 34 d.l. 201/2011, richiamerebbe il principio di proporzionalità. Ed inoltre, il provvedimento adottato di carattere puramente soprassessorio non risulterebbe discriminatorio, come attesterebbe l’analoga conclusione di altro procedimento su istanza di altra ditta.
3.3. Costituitasi in entrambi i giudizi CA. S.r.l., invoca la conferma della sentenza di prime cure e con successiva memoria, depositata il 14 giugno 2014, precisa che all’indomani del ricorso di prime cure, l’amministrazione del Comune di Anacapri avrebbe messo a gara il rilascio di autorizzazioni al servizio di noleggio autobus con conducente, prevedendo una limitazione temporale della durata delle stesse e condizionandone il rilascio al possesso di una rimessa sull’isola. Tali determinazioni, che sarebbero state impugnate dinanzi al TAR per la Campania, determinerebbero un vantaggio indebito per gli operatori economici stabiliti sull’isola di Capri. All’indomani della pronuncia cautelare del Consiglio il Comune di Anacapri avrebbe sospeso la procedura di gara in attesa della definizione del giudizio innanzi al Consiglio.
Nel merito a sostegno delle proprie ragioni l’odierna appellata ritiene che sarebbe inconferente il richiamo al regolamento CE n. 1370/2007, che riguarderebbe i servizi pubblici di trasporto e che
il titolo abilitativo dovrebbe essere rilasciato dal Comune di residenza quale atto dovuto, citando all’uopo il decreto dirigenziale 25 gennaio 2012 del Ministero dei trasporti.
3.4. Nelle successive difese il Comune di Anacapri fa presente di avere approvato con deliberazione consiliare n. 2/2014 il nuovo Regolamento del servizio da NCC sulla base di uno studio dell’Università di Napoli stabilendo nel numero massimo di 5 le autorizzazioni per tale servizio, e che alla procedura di gara indetta il 10 marzo 2014 avrebbe partecipato l’appellata. L’attività in questione dovrebbe comunque rispettare la tutela della sicurezza stradale, le esigenze ambientali ed ex art. 41 cost. non potrebbe contrastare l’utilità sociale.
3.5. Nelle successive difese l’amministrazione comunale di Capri richiama la particolare conformazione geografica dell’isola che renderebbe infondata la pretesa dell’appellante. Tutela dell’ambiente, del paesaggio, della libera circolazione, della salute dei residenti, e del lavoro impedirebbero il rilascio ad libitum di licenze di bus NCC a qualunque operatore con sede legale sull’isola. La strada che collega Capri ad Anacapri presenterebbe una stretta carreggiata priva di corsia di emergenza ed in molti tratti percorribile solo a senso alternato. Le aree di sosta sarebbero insufficienti, e l’area del porto sarebbe angusta e disagevole. Da qui la correttezza dei provvedimenti che in attesa della disciplina regionale hanno sospeso il rilascio delle nuove autorizzazioni. Gli artt. 4, 5 e 11 l. 218/2003 richiederebbero che l’avvio del nuovo sistema autorizzatorio sia preceduto dall’entrata in vigore della disciplina regionale, sicché i comuni non potrebbero sostituirsi alle regioni, ma solo emanare ai sensi dell’art. 11 autorizzazioni di carattere provvisorio. Anche se si volesse riconoscere un simile potere in capo al comune, lo stesso dovrebbe poter tutelare i suddetti beni fondamentali.
Insiste nelle eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di primo grado non notificato ad alcun controinteressato. Si tratterebbe di un’eccezione rilevabile anche per la prima volta in sede d’appello ex art. 104 comma 1 c.p.a. Nella fattispecie il ricorso, a giudizio dell’amministrazione comunale, avrebbe dovuto essere notificato al Comune di Capri sul cui territorio circolerebbero anche i bus dell’originario ricorrente. Né varrebbe a sanare il difetto di integrazione del contraddittorio la costituzione, decorsi i termini per la notifica, come interventore ad opponendum del comune di Capri.
Sarebbe, inoltre, necessario, secondo l’appellante, sgombrare il campo dalla confusione tra le condizioni soggettive alle quali fa riferimento il regolamento CE1071/2009, che abilitano all’iscrizione al REN e il titolo abilitante al trasporto NCC che troverebbe la sua fonte nella l. 218/2003. Questa autorizzazione non potrebbe limitarsi alla verifica dell’iscrizione al REN, ma imporrebbe una verifica circa l’accesso al mercato in ragione della tutela dei beni fondamentali sopra descritti. L’art. 2 co. 4, l. 281/2003 richiamerebbe la l. 21/1992, i cui artt. 3 e 11 chiarirebbero che l’attività di NCC sia per lo stazionamento mezzi che per l’attività di rientro dovrebbero fare riferimento alla sede dell’impresa nel comune che ha rilasciato l’autorizzazione. Soltanto conservando la sede in Anacapri l’appellata non incorrerebbe nei limiti generali di accesso all’isola durante i mesi estivi.
DIRITTO
1. Preliminarmente, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso, avanzata dal Comune di Capri, per mancata notifica del ricorso e successiva integrazione del contraddittorio da parte dell’originario ricorrente nei propri confronti, nonché nei confronti della Regione Campania e delle imprese già titolari delle licenze per l’attività di cui è causa.
Al riguardo, è utile rammentare che secondo la disciplina degli artt. 27 e 41 c.p.a. il ricorso deve essere notificato oltre che all’amministrazione che ha emesso l’atto impugnato, anche ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso. Ora una simile condizione non ricorre per alcuno dei soggetti indicati nel gravame in esame. Come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio con un orientamento costante nel processo amministrativo, la qualifica di controinteressato richiede la contestuale presenza di due elementi, uno di carattere formale, rappresentato dall’indicazione espressa quale destinatario del soggetto nell’atto impugnato o, comunque, dalla sua immediata rintracciabilità, e l’altro di carattere sostanziale, rappresentato dalla sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, differenziato rispetto a quello del quisque de populo, e preordinato al mantenimento degli effetti dell’atto impugnato, mentre il titolare di un interesse di mero fatto volto a contrastare il ricorso principale può assumere non la veste di controinteressato in senso formale e sostanziale, bensì quella succedanea di interventore (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2013, n. 3346).
Nella fattispecie la qualità di controinteressato in senso formale e sostanziale non ricorre per il Comune di Capri, né per le imprese che già svolgono l’attività di trasporto di persone mediante noleggio di autobus con conducente, atteso che le stesse non sono indicate nell’atto di diniego, né facilmente individuabili, considerato che l’autorizzazione richiesta dall’odierna appellata comporta l’esercizio dell’attività in questione sull’intero territorio dell’Unione europea e non è limitata alla sola isola di Capri. Sicché, diversamente ragionando dovrebbe ritenersi che la ricorrente avrebbe potuto e dovuto notificare il ricorso ad una qualsiasi impresa esercitante l’attività di trasporto di persone mediante noleggio di autobus con conducente stabilità ovunque all’interno dell’Unione europea. Del pari non può ritenersi controinteressata l’amministrazione comunale di Capri non solo in ragione dell’efficacia territoriale dell’autorizzazione non limitata alla sola isola campana, ma anche per la mancanza di un evidenza di controinteresse in capo a quest’ultima, che al contrario avrebbe potuto ritenere di spiegare intervento adesivo rispetto all’azione del ricorrente, qualora avesse valutato positivamente il rilascio della suddetta autorizzazione in termini di incremento del traffico turistico sull’isola. Da ultimo, l’amministrazione regionale non può qualificarsi come soggetto controinteressato, stante la delega dalla stessa concessa alle amministrazioni comunali del potere di concedere la contestata autorizzazione, che esclude una sua qualifica di amministrazione resistente, ed al contempo non fa rinvenire alcun elemento, perché la si possa considerare come soggetto controinteressato.
2. Stessa sorte merita la doglianza inerente la mancata sospensione del giudizio in attesa della definizione dell’azione giurisdizionale avviata dal Comune di Anacapri avverso l’atto di iscrizione al REN a favore dell’odierna appellata. Nel processo amministrativo, l’errore relativo all’accertamento presupposti circa l’esistenza di una causa legale di sospensione del processo impugnabile può essere fatta valere in sede di appello al pari di qualsiasi altra violazione di norme processuali commessa in primo grado (Cons. St., Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).
Appare opportuno chiarire che il rinvio operato dall’art. 79 comma 1 c.p.a. al c.p.c. ha carattere ampio, tanto da richiamare anche in omaggio al principio del rinvio esterno di cui all’art. 39 comma 1 c.p.a., l’intera disciplina ivi contenuta, che deve ritenersi operante anche per il processo amministrativo.
Nella fattispecie in esame, però, non sussiste il denunciato rapporto di pregiudizialità, che avrebbe imposto la sospensione del giudizio, in quanto l’assenza di valida iscrizione al REN da parte di quest’ultimo, che rappresenta uno dei motivi di diniego espressi nell’impugnata nota prot. n. 4593 del 29/3/2013, è oggetto sindacato diretto, poiché rappresenta uno dei motivi di censura proposti da parte del ricorrente. Sicché in attesa delle definizione del giudizio proposto autonomamente dall’amministrazione comunale, il primo giudice ha il dovere di pronunciarsi in via principale sulla questione doglianza sottopostagli, fatta salva l’eventuale e differente motivazione per la quale l’amministrazione comunale abbia sottoposto al sindacato giurisdizionale l’iscrizione in parola, nel giudizio a tutt’oggi pendente presso il TAR per la Campania. Da ciò deriva che il primo giudice ha ritenuto correttamente l’assenza dei presupposti per la sospensione necessaria del giudizio.
3. Nel merito l’appello è parzialmente fondato nella misura di seguito indicata.
4. Prima di scendere nel dettaglio delle censure contenute nei gravami in esame è bene offrire una ricostruzione della normativa europea e nazionale di riferimento.
4.1. Il regolamento dell’Unione europea 21 ottobre 2009, n. 1071 stabilisce norme comuni sulle condizioni da rispettare per esercitare l’attività di trasportatore su strada. La suddetta disciplina si prefigge il fine di realizzare un mercato interno dei trasporti su strada caratterizzato da condizioni eque di concorrenza. In ragione di ciò detta norme comuni perseguendo l’obiettivo di assicurare un’adeguata professionalità dei trasportatori su strada, rinforzando il loro diritto di stabilimento ed, al contempo, di razionalizzare il mercato, migliorare la qualità del servizio, nell’interesse dei trasportatori su strada, dei loro clienti e dell’economia in generale, migliorare la sicurezza stradale.
La necessità di utilizzare lo strumento regolamentare sostituendo la direttiva 96/26/CE del Consiglio, del 29 aprile 1996, nasce dall’esigenza di evitare quelle difformità nella trama normativa adotta dai singoli Stati membri che aveva portato a divergenze gravide di riflessi negativi sul piano della concorrenza, della scarsa trasparenza del mercato e di un’offerta qualitativamente disomogenea. Da ciò deriva la scelta di prevedere requisiti comuni all’interno di tutti gli Stati membri per poter accedere al mercato del trasporto su strada.
Il possesso dei requisiti in questione, individuati: a) nella disponibilità di una sede effettiva e stabile in uno Stato membro b) nell’onorabilità del gestore dei trasporti; b) nell’idoneità finanziaria; c) nell’idoneità professionale, è rimessa all’amministrazione dei singoli Stati membri. Quest’ultimi, che possono decidere di imporre requisiti supplementari, proporzionati e non discriminatori, che le imprese devono soddisfare per esercitare la professione di trasportatore su strada (art. 3, comma 2, Reg. 2009/1071), al ricorrere dei suddetti requisiti su domanda dell’impresa interessata la iscrivono nel REN.
4.2. A differenza del Reg. 2009/1071, che si occupa in generale dell’accesso alla professione di trasportatore su strada e dell’esercizio della stessa, la l. n. 218/2003, disciplina l’attività di trasporto di viaggiatori effettuato mediante noleggio di autobus con conducente. Un’attività specifica sicuramente riconducibile nel genus di quella disciplinata dal citato Reg. 2009/1071.
La normativa nazionale, come si evince dal tenore dell’art. 1, si ispira a finalità sovrapponibili a quella del legislatore europeo. Nella fattispecie appaiono di particolare rilievo le norme di cui agli artt. 4 e 5 della citata l. 218/2003, che da un lato rimettono alle Regioni il compito di definire i contenuti e le modalità delle prestazioni che le imprese professionali esercenti l’attività di noleggio di autobus con conducente sono tenute a fornire ai committenti o ai sottoscrittori delle relative offerte e di stabilire le modalità per il rilascio delle autorizzazioni; dall’altro, subordinano l’attività di noleggio di autobus con conducente è subordinata al rilascio, alle imprese in possesso dei requisiti relativi alla professione di trasportatore su strada di viaggiatori, di apposita autorizzazione da parte delle regioni o degli enti locali allo scopo delegati in cui dette imprese hanno la sede legale o la principale organizzazione aziendale.
4.3. Pertanto, se la normativa comunitaria fissa inderogabilmente i presupposti minimi ed uniformi per l’accesso al mercato del trasporto su strada, quella nazionale definisce il regime amministrativo dell’accesso al suddetto mercato, stabilendo altresì le caratteristiche delle modalità di prestazione dell’attività in questione al cui rispetto è connesso l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’amministrazione secondo le direttive contenute nel D.M. 11 marzo 2004.
4.4. Nell’ambito della Regione Campania vale quanto disposto dalla circolare regionale prot. 302091 del 8/4/2005, secondo la quale i Comuni, in attesa della regolamentazione regionale di cui al citato art. 4 della legge n. 218, conservano la competenza ad esercitare le funzioni amministrative relative alla gestione del noleggio autobus con conducente.
5. Così ricostruita la disciplina di riferimento non coglie nel segno la doglianza contenuta nell’appello del Comune di Capri, secondo la quale ai sensi degli artt. 4, 5 e 11 l. 218/2003, prima dell’intervento normativo delle regioni resterebbe in vigore il vecchio meccanismo delle licenze, senza possibilità di rilascio di un numero illimitato di autorizzazioni, essendo necessario contemperare gli interessi in gioco attraverso una verifica caso per caso. Come sopra rammentato, infatti, la disciplina comunitaria, che si applica direttamente all’interno dell’ordinamento nazionale, senza necessità di atti di recepimento, ha del tutto escluso che possa esserci un contingentamento delle autorizzazioni. L’amministrazione nazionale al ricorrere dei requisiti previsti dal Reg. CE 2009/1071, ed eventualmente di quelli ulteriori previsti dallo Stato membro ai sensi dell’art. 1 dello stesso regolamento, non può opporre limitazioni quantitative. Sicché in ragione di quanto disposto dall’art. 11, l. 218/2003, non si può invocare la sopravvivenza di una disciplina in contrasto con quella successiva e di rango superiore contenuta nel Reg. CE 2009/1071. Una siffatta interpretazione della norma nazionale sarebbe in contrasto con i criteri interpretativi che regolano l’antinomia tra disposizioni nazionali ed europee, e con un’esegesi costituzionalmente orientata giusto il disposto dell’art. 117 cost.
6. Anche l’ulteriore motivo di appello esposto dal Comune di Capri, con il quale si invoca il pieno rispetto del principio di proporzionalità e di non discriminazione da parte dei provvedimenti impugnati non coglie nel segno. Ed, infatti, sotto un primo profilo va rilevato che non risulta conferente il richiamo al comma 4 dell’art. 34, d.l. 201/2001, poiché proprio in sede di conversione è stato modificato il comma 8, escludendo dal’ambito di applicazione della norma “il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea”. Inoltre, questa censura sottovaluta la circostanza che un diniego opposto a tutte le imprese che intendono entrare nel mercato è discriminatorio in relazione a quelle che già vi sono state ammesse in virtù della precedente disciplina. Né risulta proporzionale un diniego che impedisce tout court l’accesso all’attività in questione non solo sull’isola di Capri, ma sull’intero territorio dell’Unione europea.
7. Non appare meritevole di condivisione la doglianza contenuta nell’appello del Comune di Anacapri con la quale si contesta l’erroneità della sentenza impugnata nel non aver rilevato la mancata impugnazione da parte della ricorrente dei provvedimenti esistenti e l’omessa formulazione di autonome censure nei confronti della disciplina vigente che fissa in 5 le autorizzazioni compatibili con il traffico dell’isola. Appare evidente, infatti, che l’originario ricorrente ha mosso le sue censure avverso gli atti di diniego oppostigli, denunciandone il contrasto con la normativa europea e nazionale vigente, non essendo vincolato alla contestazione di provvedimenti remoti nel tempo, privi di valore normativo, adottati dall’amministrazione comunale di Anacapri in costanza di una disciplina del tutto superata.
8. I due gravami appaiono, invece meritevoli di positivo apprezzamento in relazione alle due residue censure con le quali si contesta che l’atto in questione benché immediatamente lesivo ha natura di atto soprassessorio e si denuncia l’esigenza di contemperare la concorrenza e l’effettiva apertura del mercato con quegli altri interessi generali, che pongono in luce la necessità di non trascurare: 1) la tutela dei viaggiatori trasportati; 2) la tutela delle condizioni di lavoro; 3) la tutela ambientale; 4) la tutela della sicurezza stradale, alla luce della particolare morfologia del territorio dell’isola di Capri.
8.1. La questione a ben vedere non risiede tanto nella possibilità dell’amministrazione comunale di denegare l’autorizzazione, poiché in costanza dei requisiti fissati dal legislatore europea ed eventualmente dal legislatore nazionale nei limiti in cui è legittimato a tanto dal Reg. 2009/1071, una simile possibilità non si ravvisa in capo all’amministrazione comunale, quanto in quella di modulare l’esercizio dell’attività nell’ambito territoriale di competenza, al fine di non sacrificare la tutela degli interessi sopra enumerati.
La discrezionalità che caratterizza il potere dell’amministrazione comunale risiede, pertanto, non nella possibilità di valutare il rilascio dell’autorizzazione, trattandosi di un profilo vincolato dell’attività amministrativa in questione, ma in quella di regolare l’esercizio dell’attività in parola attraverso la discrezionale previsione di prescrizioni tese a contemperare l’interesse del singolo operatore economico all’esercizio dell’attività di NCC con gli interessi pubblici sopra evidenziati nell’ambito del territorio comunale di riferimento.
Da ciò deriva che l’amministrazione comunale di Anacapri, anche alla luce dello studio commissionato all’Università di Napoli, non può limitarsi a denegare o contingentare future autorizzazioni, ma è obbligata a disporne il rilascio a favore di coloro che soddisfino i requisiti sopra rammentati, modulando al contempo l’attività in questione secondo forme idonee rispetto alle peculiarità che esprime il proprio territorio. Questo sia per ciò che concerne le autorizzazioni da rilasciare, che per ciò che concerne quelle già rilasciate, risultando intollerabile una salvaguardia di rendite di posizione, che contrastano in modo radicale con la necessaria apertura del mercato e con la tutela della concorrenza. In questo senso in attesa delle determinazioni regionali che ai sensi dell’art. 4, l. 218/2003, devono definire i contenuti e le modalità delle prestazioni che le imprese professionali esercenti l’attività di noleggio di autobus con conducente sono tenute a fornire ai committenti o ai sottoscrittori delle relative offerte, spetta all’amministrazione comunale, in attesa della disciplina di derivazione regionale operare le suddette valutazioni per quel che attiene il proprio territorio.
9. Va parimenti accolta la doglianza proposta dall’amministrazione comunale di Anacapri in ordine al capo della sentenza, che ha accordato all’originario ricorrente il risarcimento del danno. Infatti, premesso che si è riconosciuto all’amministrazione comunale la possibilità di limitare l’esercizio dell’attività nell’ambito territoriale di competenza e che la richiesta risarcitoria fa riferimento proprio al danno cagionato per non aver potuto svolgere ivi l’attività in questione – la prova è fornita facendo riferimento alla redditività dei tre consorzi del settore insediati sull’isola (utile medio del 16,62%) e dei ricavi per autoveicolo desumibili dal presunto fatturato complessivo per il 2013 -, difetta la prova della spettanza del bene della vita e dell’esatta quantificazione del danno.
10. Gli appelli in esame devono, pertanto, essere parzialmente accolti. Nella particolare complessità delle questioni affrontate e nella reciproca soccombenza si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese dei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie in parte nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie in parte il ricorso di primo grado, annullando nei sensi di cui in motivazione i provvedimenti impugnati e respinge la richiesta di risarcimento del danno.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno – Presidente
Fulvio Rocco – Consigliere
Nicola Gaviano – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 5 novembre 2014.
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