Consiglio di Stato, Sentenza|30 giugno 2021| n. 4935.
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali.
Nelle procedure ad evidenza pubblica l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento operativo deve svolgersi sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (articoli 1363 e 1367 del Cc). L’assetto negoziale deve consentire quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione. L’avvalimento deve prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.
Sentenza|30 giugno 2021| n. 4935. Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
Data udienza 10 giugno 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Appalto – Contratto di avvalimento – Interpretazione – Elementi essenziali – Buona fede delle clausole contrattuali – Impresa ausiliaria – Personale qualificato – Quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti – Cc, articoli 1363 e 1367
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2025 del 2021, proposto dalla società La. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pi. Pi. e Al. Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
la società Am. Pu. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Id. Ma. De., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
della società Ca. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ig. La., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, n. 257 del 2021.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Am. Pu. S.p.A. e di Ca. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Silvia Martino;
Vista l’istanza di passaggio in decisione presentata dall’avvocato Ig. La., ai sensi e per gli effetti delle citate disposizioni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Puglia, la società La. s.r.l. impugnava il provvedimento del 18 novembre 2020, con cui l’A.M.I.U. Puglia aveva disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore della società Ca. s.r.l., di entrambi i lotti relativi alla procedura di gara per l’affidamento del “Servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti TMB siti in Bari e Foggia” (lotto n. 1 – CIG: 8299702AC0; lotto n. 2 – CIG: 8299703B93); della comunicazione di aggiudicazione, anch’essa del 18 novembre 2020; dell’eventuale atto e/o provvedimento con cui la stazione appaltante aveva ritenuto comprovati i requisiti speciali dichiarati in gara dall’aggiudicataria; di tutti i verbali della commissione giudicatrice e di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale.
La società, inoltre, chiedeva l’accertamento del proprio diritto ad ottenere l’aggiudicazione di entrambi i lotti della procedura e, per l’effetto, di stipulare i relativi contratti, anche in via di subentro, previa declaratoria di invalidità ed inefficacia dei contratti medesimi, ovvero, di conseguire il risarcimento del danno per equivalente o, in ulteriore subordine, l’accertamento dell’obbligo della stazione appaltante di procedere all’espletamento della verifica dei costi della manodopera.
1.1. In esito alle operazioni di gara, alle quali avevano partecipato due soli concorrenti, la società Ca. s.r.l. aveva ottenuto l’aggiudicazione con punti 100 per entrambi i lotti (lotto n. 1: 66/70 punti, riparametrati a 70 per l’offerta tecnica + 30 punti per l’offerta economica per un ribasso del 12,76%; lotto n. 2: 66/70 punti, riparametrati a 70 per l’offerta tecnica + 30 punti per l’offerta economica per un ribasso del 13,56%), prevalendo sulla originaria ricorrente, la quale aveva ottenuto 73,77 punti per il lotto n. 1 e 72,61 punti per il lotto n. 2 (lotto n. 1: 49/70 punti, riparametrati a 51,87 per l’offerta tecnica + 21,90 punti per l’offerta economica per un ribasso del 6,80%; lotto n. 2: 48,5/70 punti, riparametrati a 51,37 per l’offerta tecnica + 21,24 punti per l’offerta economica per un ribasso del 6,80%).
1.2. Il ricorso in primo grado era affidato ai seguenti motivi, così sintetizzati dal primo giudice:
1) Violazione dell’art. 17 del disciplinare di gara; dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per errore nel presupposto, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa.
La ricorrente stigmatizzava, in primo luogo, la mancata allegazione, da parte dell’aggiudicataria, alla propria offerta economica, del “calcolo analitico del costo orario praticato in offerta indicando le voci che lo hanno determinato”, prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di gara. La controinteressata aveva invece allegato un documento formalmente denominato “calcolo analitico del costo orario”, che però si sarebbe sostanziato “in un mero identico duplicato della tabella ministeriale del costo del lavoro”. Esso sarebbe stato quindi privo di tutti quegli elementi specifici che avrebbero dovuto caratterizzare il costo della manodopera orario “in concreto praticato dalla controinteressata (ad es., il numero di operai per turno, la durata delle ore di ciascun turno, il numero di giorni annuali, l’eventuale reperibilità, etc.)”.
Si sarebbe trattato di una carenza che avrebbe precluso la possibilità di verificare la congruità dell’offerta e, di conseguenza, avrebbe dovuto comportare l’esclusione;
2) Violazione dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016; dell’art. 8 del disciplinare di gara; nullità dei contratti di avvalimento; dei principi di buona Amministrazione; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità e contraddittorietà.
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
La ricorrente contestava altresì il contenuto dei contratti di avvalimento prodotti dall’aggiudicataria, i quali sarebbero stati palesemente generici in ordine all’ indicazione dei mezzi e delle risorse; oltre a ciò, i medesimi contratti avrebbero evidenziato una “manifesta sproporzione tra l’elevata specificità e tecnicalità dei requisiti richiesti e l’assoluta insufficienza qualitativa e quantitativa delle risorse e dei mezzi che l’ausiliaria ha dichiarato di voler mettere a disposizione dall’ausiliata”; in sostanza, essi non avrebbero dato dimostrazione dell’esperienza maturata dalle risorse prestate in relazione al requisito richiesto; né sarebbe stato previsto l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni;
3) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016; dell’art. 7.3 del disciplinare di gara; dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa.
La ricorrente censurava pertanto anche la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale dell’impresa ausiliaria, correlati all’espletamento di “un unico servizio, eseguito per il tramite di plurimi affidamenti (circa 10 nel triennio di riferimento 2017-2019)”.
In sostanza, l’attività in questione sarebbe stata svolta presso un impianto (La Ma. a Matera) “con caratteristiche e tecnologia diverse da quelli oggetto del presente affidamento” e, pertanto, inidoneo a garantire l’acquisizione di entrambi i requisiti (ossia la esperienza pluriennale nei settori meccanico, elettrico, elettromeccanico e di gestione sistemi di automazione e software di controllo processo);
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
4) In via subordinata: violazione degli artt. 23, 95 e 97 del d.lgs. 50/2016; dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa.
La ricorrente deduceva infine che l’aggiudicazione disposta in favore della società Ca. S.r.l. sarebbe stata illegittima in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso di procedere alla necessaria – ed obbligatoria – verifica dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016.
1.3. Si costituivano in giudizio in primo grado sia la società controinteressata che l’AMIU Puglia S.p.a.
La prima proponeva altresì ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara della ricorrente principale.
Nel proprio ricorso incidentale la società Ca. deduceva: 1° motivo incidentale: Violazione dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016; dei doveri di lealtà, correttezza e buona fede dell’operatore economico; degli artt. 71 e 75 del DPR 445/2000; dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, difetto d’istruttoria e di motivazione; illegittimità diretta e derivata.
La ricorrente principale, pur avendo formalmente dichiarato in sede di gara due risoluzioni contrattuali, non avrebbe fornito alla stazione appaltante chiari elementi finalizzati a consentire una reale ed effettiva verifica sull’affidabilità di tale concorrente; profili di incompletezza dichiarativa non sanabili con il soccorso istruttorio e meritevoli, dunque, di comportare l’esclusione dalla gara;
2° motivo incidentale: Violazione dell’art. 17 del disciplinare di gara; dell’art. 97 della Costituzione; dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, difetto d’istruttoria e di motivazione; illegittimità diretta e derivata.
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
La controinteressata evidenziava, inoltre, che l’offerta economica della ricorrente principale conteneva un allegato denominato “calcolo analitico del costo orario” che, tuttavia, avrebbe rappresentato soltanto “un riepilogo del costo complessivo della manodopera dichiarato e non un’analisi dettagliato della costituzione del costo orario”;
3° motivo incidentale: Violazione dell’art. 97 della Costituzione; dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, difetto d’istruttoria e di motivazione; illegittimità diretta e derivata.
La società Ca. deduceva infine, relativamente all’offerta della società La., che le offerte, per entrambi i lotti, non avevano tenuto conto dell’importo di E. 60.000,00 relativo agli oneri della sicurezza per ciascun lotto non ribassabili.
2. L’adito TAR, con sentenza in forma semplificata, ha in parte dichiarato improcedibili e respinto per il resto sia il ricorso principale che quello incidentale, compensando le spese.
3. La sentenza è stata impugnata dalla società La., rimasta soccombente in merito al proprio ricorso principale.
La società ha dedotto:
1. Erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado, anche per difetto di motivazione, omessa pronuncia e travisamento dei fatti, nella parte in cui ha dichiarato improcedibile, per carenza di interesse, il primo motivo del ricorso principale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17 del disciplinare di gara. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei datti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa.
La pronuncia gravata sarebbe anzitutto illegittima nella parte in cui il TAR Puglia ha ritenuto improcedibile il primo motivo del ricorso principale per asserita sopravvenuta carenza di interesse Segnatamente, con il primo motivo del ricorso principale, l’odierna appellante aveva censurato la mancata allegazione, da parte della controinteressata, di un documento prescritto dalla lex specialis a pena di esclusione.
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
La controinteressata si sarebbe infatti limitata ad allegare all’offerta economica – oltre alla tabella ministeriale – un ulteriore documento (l’allegato 1) il quale, tuttavia, pur formalmente denominato “calcolo analitico del costo orario”, costituirebbe un mero duplicato della citata tabella ministeriale del costo del lavoro.
Nonostante la palese fondatezza del motivo di ricorso, il TAR adito avrebbe inopinatamente ritenuto che il motivo in esame fosse diretto a contestare la congruità dei costi della manodopera indicati dalla Ca. quando il motivo, invece, aveva ad oggetto la mancata e conclamata allegazione di un documento prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis.
Il TAR ha dichiarato l’improcedibilità del presente motivo di ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse sul presupposto che la La. non avesse impugnato le risultanze della verifica della congruità dei costi del personale, peraltro eseguita dalla Stazione Appaltante solo in pendenza di giudizio.
Il primo giudice avrebbe quindi travisato la censura la quale riguardava esclusivamente l’illegittima mancata esclusione della Ca. per omessa allegazione alla propria offerta economica del “Calcolo analitico del Costo orario praticato in offerta indicando le voci che lo hanno determinato” che doveva, invece, essere prodotto a pena di esclusione per espressa previsione dell’art. 17 del Disciplinare;
2016. Erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado, anche per difetto di motivazione, omessa pronuncia e travisamento dei fatti nella parte in cui ha rigettato il secondo motivo del ricorso principale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8 del disciplinare di gara. Nullità dei contratti di avvalimento prodotti in sede di gara dalla controinteressata. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere ingiustizia manifesta, illogicità e contraddittorietà.
La pronuncia gravata sarebbe, altresì, illegittima nella parte in cui il TAR ha rigettato il secondo motivo di ricorso principale ritenendo erroneamente validi, efficaci ed idonei i contratti di avvalimento stipulati tra la Ca. e la sua ausiliaria.
Entrambi i contratti di avvalimento prodotti dalla società aggiudicataria sarebbero stati invece manifestamente invalidi ed inidonei a consentire la qualificazione della Ca., poiché:
– le risorse e dei mezzi indicati sarebbero manifestamente insufficienti a trasferire i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui la Ca. è dichiaratamente carente;
– non dimostrerebbero l’esperienza maturata dalle risorse prestate in relazione al requisito richiesto;
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
– non recano l’impegno della ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni, impegno obbligatorio in ipotesi (ricorrente nella fattispecie) di prestito relativo ad esperienze professionali pregresse ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
Il TAR ha ritenuto che la controinteressata potesse essere ammessa alla gara:
– sulla base della mera asserzione, formulata dalla stessa società nel contratto di avvalimento, di essere “tecnicamente ed economicamente organizzata”;
– della conseguente asserita circostanza che la Ca. avrebbe dovuto ricorrere all’avvalimento solo per colmare il profilo connesso alla pluriannualità dell’esperienza.
L’assunto del TAR non sarebbe condivisibile e avrebbe l’effetto di legittimare l’impiego meramente cartolare ed astratto dell’avvalimento, in pieno contrasto con la ratio legis dell’istituto.
Inoltre, in base all’art. 89 del d.l.gs n. 50/2016 (e allo stesso art. 8 del Disciplinare), con riferimento alle pregresse esperienze professionali, l’impresa ausiliaria avrebbe dovuto assumere l’obbligo dell’esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell’avvalimento.
La circostanza, valorizzata dal TAR, che i servizi in questione possano implicare “l’azione congiunta e coordinata sia dell’appaltatrice che della stessa ausiliata” non escluderebbe che l’ausiliaria debba prestare il proprio impegno ad eseguire il servizio, sia pur con riferimento alla parte di propria competenza e congiuntamente all’ausiliata.
La stessa offerta tecnica redatta dalla Ca. S.r.l., che descrive l’organizzazione complessiva del servizio ed il presidio di cantiere, individua una serie di figure qualificate e descrive in maniera dettagliata l’ambito delle attività manutentive svolte da ciascuna risorsa.
Pertanto, i contratti di avvalimento avrebbero dovuto contenere l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente quelle parti di servizio per cui le capacità esperienziali dell’ausiliata venivano richieste, anche se congiuntamente all’ausiliata. Anche sotto tale profilo, dunque, i contratti di avvalimento sono radicalmente nulli;
III. Erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado, anche per difetto di motivazione, omessa pronuncia e travisamento dei fatti, nella parte in cui ha rigettato il terzo motivo di ricorso principale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7.3 del Disciplinare di gara. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa.
Secondo l’appellante, l’ausiliaria non possedeva i requisiti prescritti dalla lex specialis.
In particolare, nella dichiarazione di comprova, con riferimento ad entrambi i lotti, l’impresa ha dichiarato che “i requisiti innanzi dichiarati sono posseduti in virtù dell’espletamento da parte della società “La Ca. Do. SRL” dei “Servizi manutentivi e di supporto alla conduzione degli impianti presso la piattaforma di trattamento RSU “La Ma.” di Matera”, eseguiti negli anni 2017- 2018 -2019″.
Il suddetto servizio dichiarato riguarderebbe però un impianto con caratteristiche e tecnologia diverse da quelli oggetto del presente affidamento.
Nel Capitolato d’oneri relativo all’appalto svolto da La Ca., non vi sarebbe traccia di alcuna attività che in concreto possa ricondursi ai settori oggetto del requisito di che trattasi (meccanico, elettrico, elettromeccanico) o alla gestione di sistemi di automazione e software di controllo di processo:
2016. In via subordinata: erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado, anche per difetto di motivazione, omessa pronuncia e travisamento dei fatti nella parte in cui ha ritenuto improcedibiltà il quarto motivo del ricorso principale. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95, 97, e 23 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa.
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
La pronuncia gravata sarebbe parimenti illegittima nella parte in cui il TAR Puglia ha ritenuto improcedibile il quarto motivo di ricorso principale per asserita carenza di interesse della La..
Con il suddetto motivo, l’odierna appellante aveva censurato l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della Ca. S.r.l. in quanto la stazione appaltante, prima di disporre l’aggiudicazione medesima, aveva omesso di procedere alla necessaria verifica dei costi della manodopera indicati in offerta.
Il TAR adito, pur ritenendo, correttamente e come prospettato dalla La., che la verifica dei costi del personale dovesse essere esperita obbligatoriamente prima dell’aggiudicazione, del tutto erroneamente avrebbe ritenuto che la verifica tardiva da parte della s.a. avesse “sanato” l’aggiudicazione disposta illegittimamente.
La mancata impugnazione della nota n. 1749 del 25.01.2021 recante la sopravvenuta valutazione della Stazione Appaltante circa la pretesa congruità di tali costi indicati da Ca., non avrebbe quindi fatto venir meno l’interesse della La. a coltivare il quarto motivo di ricorso principale- 4. Si sono costituiti, per resistere, l’A.M.I.U. Puglia S.p.a., svolgendo articolate deduzioni difensive, e la società Ca. s.r.l..
Quest’ultima ha depositato appello incidentale, articolato su tre motivi, sostanzialmente riproduttivo, sia pure in chiave critica rispetto alle statuizioni del TAR, dell’originario ricorso incidentale.
5. Con la memoria del 25 maggio 2021 la società ha poi articolato le proprie difese in merito all’appello principale.
6. In data 25 maggio 2021 l’appellante ha depositato una memoria conclusionale.
7. Tutte le parti hanno depositato memorie di replica.
8. L’appello, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 10 giugno 2021, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020.
9. L’appello principale è infondato.
Al riguardo, si osserva quanto segue.
10. Il primo e il quarto mezzo dell’appello ripropongono il primo e il quarto motivo del ricorso introduttivo di primo grado, in chiave critica rispetto alla declaratoria di improcedibilità di cui alla pronuncia del TAR.
10.1. Per quanto concerne il primo motivo, è incontestato che la società Ca. abbia rispettato la previsione di cui all’art. 17 del Disciplinare, nella parte relativa all’obbligo di dichiarare “i propri costi della manodopera mediante indicazione del contratto collettivo nazionale applicato al personale o che si intende applicare al personale con copia della tabella ministeriale ed indicazione del Livello di inquadramento contrattuale dei lavoratori da utilizzare con specificata la mansione prevista dalla declaratoria contrattuale” (punto 4).
E’ la stessa appellante, inoltre, a confermare che la controinteressata ha depositato anche l’ulteriore documento richiesto dal Disciplinare (punto 5 del cit. art. 17), rappresentato dal “Calcolo analitico del Costo orario praticato in offerta” e che, in tale documento, si è allineata ai valori indicati nelle Tabelle ministeriali.
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
Da un punto di vista formale, non sussiste quindi alcuna omissione dichiarativa.
La critica relativa al contenuto, ovvero all’attendibilità di tali dichiarazioni, non può che attenere alla congruità dei costi dichiarati ed è stata svolta nel quarto motivo del ricorso instaurato in primo grado.
Anche in questo caso, però, le censure ivi articolate e riproposte in appello hanno natura meramente formale poiché si risolvono nella critica al comportamento della stazione appaltante che non ha proceduto, prima dell’aggiudicazione, a formalizzare la verifica prescritta dall’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti circa il rispetto dei minimi tabellari per il costo del lavoro fissati dalle tabelle ministeriali.
Al riguardo il Collegio reputa tuttavia che la mera, mancata formalizzazione di questa fase di controllo – ovvero, come nel caso di specie l’effettuazione postuma della verifica – costituisca una mera irregolarità e non un vizio invalidante l’aggiudicazione, perlomeno laddove non sia accompagnata da specifiche deduzioni in ordine alle conseguenze sostanziali di tale errore procedimentale.
Nel caso di specie, il TAR ha pertanto correttamente dichiarato l’improcedibilità del primo e del quarto motivo del ricorso principale (oltre che del secondo motivo del ricorso incidentale), dando rilevo al fatto che – dopo la produzione in giudizio delle risultanze positive della verifica postuma, formalizzate in apposito verbale che ha giudicato l’offerta della società Ca. “valida, congrua e sostenibile” – l’odierna appellante non abbia ritenuto di articolare motivi aggiunti, deducendo l’erroneità sul piano sostanziale di tale verifica, o comunque evidenziando eventuali discrasie tra la quantità e qualità del personale offerto, da un lato, e, dall’altro, il costo totale e per singolo operatore dichiarato dalla società.
Al riguardo, deve peraltro convenirsi con la difesa della stazione appaltante che – poiché il calcolo analitico del costo orario era stato allegato all’offerta economica – tale verifica fosse stata in realtà già implicitamente effettuata dalla stessa Commissione di gara, ponendo a raffronto il costo totale del lavoro, l’inquadramento del personale nel CCNL di riferimento, e i costi analitici di tale manodopera.
11. Il secondo e il terzo motivo di appello ripropongono le censure di indeterminatezza e genericità dei contratti di avvalimento e di insufficienza dei requisiti di capacità tecnica e professionale dell’impresa ausiliaria.
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
Anche queste censure sono infondate e le puntuali argomentazioni del TAR vanno confermate.
11.1 L’avvalimento ha riguardato due dei tre requisiti di capacità tecnico – professionale prescritti dall’art. 7.3 del Disciplinare di gara in entrambi i lotti (“Comprovata esperienza pluriennale nei settori meccanico, elettrico, elettromeccanico e di gestione sistemi di automazione e software di controllo processo” e ” Esperienza nel triennio 2017-2018-2019 di interventi di manutenzione e di conduzione impianti di biostabilizzazione e tritovagliatura pari ad almeno 24 mesi anche non consecutivi”).
Non è peraltro contestato che l’appellante non sia carente tout court di “esperienza” nella manutenzione di impianti di trattamento meccanico e biologico dei rifiuti (TMB) o comunque di impianti simili.
Il requisito mancante è l’ “esperienza pluriennale” in tale settore, e quindi nella particolare misura richiesta dalla legge di gara.
In tal senso il primo giudice ha valorizzato il fatto che la società Ca. abbia dichiarato di essere tecnicamente ed economicamente organizzata per gestire impianti di questo tipo.
L’esame dei contratti di avvalimento evidenzia poi che essi hanno riguardato la “messa a disposizione”, complessivamente, dei requisiti mancanti e, nello specifico, di risorse aziendali puntualmente individuate (per il primo lotto, una “squadra operativa tipo composta dalle seguenti unità lavorative:
– un Responsabile Tecnico Elettricista; – un Responsabile Tecnico Meccanico; – autocarro IVECO targato (omissis)”; analogamente, per il secondo lotto “squadra operativa tipo composta dalle seguenti unità lavorative:
– un Responsabile Tecnico Elettricista; – un Responsabile Tecnico Meccanico; – autocarro WOLKSWAGEN targato (omissis) “.
La giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. Stato, Adunanza plenaria, decisione n. 23 del 4 novembre 2016), ha chiarito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. “operativo” “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale.
Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.
11.2. Nel caso di specie, il “prestito” dei requisiti mancanti è stato specificato mediante l’indicazione della tipologia di risorsa e dei mezzi messi a disposizione.
In particolare, per quanto concerne le unità di personale, per entrambi i lotti sono stati espressamente indicati il numero di addetti e la specifica professionalità.
Non è poi affatto vero che si tratti di operai “non qualificati”, poiché tale non può logicamente considerarsi una risorsa che, indipendentemente dall’inquadramento contrattuale, svolga le funzioni di “responsabile tecnico elettricista” ovvero “responsabile tecnico meccanico”.
Quanto alla pretesa insufficienza qualitativa e quantitativa di tali risorse, l’appellante ha svolto rilievi del tutto generici e non ha prodotto alcuno sforzo di analisi, ad esempio, delle prestazioni richieste dal capitolato al fine di dimostrare che il “prestito” oggetto di avvalimento, in sinergia con l’organizzazione tecnico – economica della stessa aggiudicataria, non sia palesemente in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante.
11.3. Relativamente al rilievo secondo cui l’ausiliaria avrebbe dovuto impegnarsi ad eseguire direttamente le prestazioni, si osserva che l’espressione contenuta nell’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti (“esperienze professionali pertinenti”, peraltro immediatamente conseguenziale al riferimento ai ” titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f”), riguarda l’espletamento di prestazioni che richiedono un “quid pluris” rispetto all’ordinaria capacità tecnico – professionale che viene trasferita con l’avvalimento.
Si tratta cioè, se non di prestazioni infungibili, quantomeno di prestazioni che richiedono particolari specializzazioni.
Nel caso di specie, tuttavia, né il Disciplinare né il Capitolato speciale recando indicazioni in ordine alla necessità di un impegno di esecuzione diretta da parte di una eventuale impresa ausiliaria.
Né, in tal senso, può essere di ausilio il par. 8 del suddetto Disciplinare, in quanto esso si limita a riprodurre l’articolo 89 del Codice dei Contratti senza correlarlo ad una particolare prestazione.
11.4. Anche il terzo motivo di appello ripropone, sostanzialmente, una valutazione di “merito” delle capacità tecnico – professionali dell’impresa ausiliaria.
Al riguardo si evidenzia che l’affermazione secondo cui il servizio dichiarato dall’impresa ausiliaria riguarderebbe un “impianto con caratteristiche e tecnologia diverse” da quelli oggetto dell’affidamento in esame, è rimasta privo di puntuale dimostrazione.
Rimane dunque valida la valutazione del TAR secondo cui il preteso deficit di esperienza pluriennale nei settori “meccanico, elettrico, elettromeccanico e di gestione sistemi di automazione e software di controllo processo”, è sconfessato “dall’illustrazione dei molteplici servizi indicati nel capitolato d’oneri relativo all’impianto contestato (in particolare, per completezza, quelli menzionati all’art. 2.1.1, comprendenti proprio gli interventi in campo meccanico, elettrico ed elettromeccanico), autorizzato con AIA rilasciata dalla Regione con deliberazione di G.R. n. 1915 dell’11.12.2006 e con modifica non sostanziale nel 2015”.
Contratto di avvalimento e l’interpretazione degli elementi essenziali
Relativamente all’esperienza nella gestione di processi automatizzati simili a quelli richiesti dalla commessa in esame, le parti resistenti hanno poi sottolineato che tra le numerose attività previste all’art 2.1.1 del capitolato relativo al servizio di manutenzione dell’impianto di Matera figurano anche, in generale, “verifiche di funzionalità delle macchine e degli impianti”, nonché, specificamente, verifiche di “centraline di controllo” e di componenti “elettroniche” e “software”.
Infine, va ricordato che non ha costituito oggetto di avvalimento, in quanto posseduto in proprio dalla società Ca., il requisito relativo alla conoscenza degli specifici software indicati dal Disciplinare al fine di consentire all’impresa aggiudicataria di operare utilmente sin dall’avvio del servizio (par. 7.3, lotto 1 e lotto 2, terzo trattino).
12. In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello principale deve essere respinto.
Ne consegue, per carenza di interesse, l’improcedibilità dell’appello incidentale.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono regolate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, n. 2025 del 2021, di cui in premessa, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna la società appellante alla rifusione delle spese del presente grado di giudizio in favore delle società A.M.I.U. Puglia S.p.a. e Ca. S.r.l., liquidandole complessivamente in euro 10.000,00 (in ragione di euro 5.000,00 ciascuna), oltre gli accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2021 – tenutasi in videoconferenza da remoto – con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente
Luca Lamberti – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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