segue pagina antecedente
[…]
6.6. È evidente come tali caratteristiche, contenute anch’esse, si ribadisce, nell’art. 11.2, siano senza dubbio essenziali e che sarebbe ingiustificato, anche considerando gli altri elementi precedentemente evidenziati, ritenere che soltanto il riferimento alle scale di misurazione abbia natura meramente preferenziale e non cogente.
6.8. A questo proposito non risulta nemmeno probante il riferimento, da parte dell’appellante, all’ammissione di imprese che abbiano offerto prodotti privi della suddetta scala di misurazione, poiché non è corretto inferire la non obbligatorietà di una prescrizione esclusivamente dalla circostanza che alcune imprese non abbiano rispettato detto requisito e siano state comunque, illegittimamente, ammesse.
6.9. Le considerazioni appena svolte, del resto, sono conformi al consolidato orientamento di questo Consiglio, il quale costantemente ribadisce che le prescrizioni dei bandi hanno carattere inderogabile e vincolano anche l’Amministrazione che, pertanto, non può disattendere tali disposizioni, costituenti la cosiddetta lex specialis della gara o del concorso, e, anche nel caso in cui esse siano illegittime, non può disapplicarle (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 1 marzo 2017, n. 963; Cons. St., sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150; Cons. St., sez. V, 27 aprile 2011, n. 2476).
6.10. Inoltre, con particolare riferimento ai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, che nel caso di specie, come sopra evidenziato, si sono correttamente limitati a chiarire la portata dell’art. 11.2, la giurisprudenza riconosce ad essi una funzione meramente interpretativa e non modificativa delle prescrizioni del bando (cfr., inter multas, Cons. St., sez. III, 10 maggio 2017, n. 2172; Cons. St., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74).
6.11. Per tali ragioni, si ribadisce, l’ammissione di alcune imprese che non abbiano fornito prodotti dotati della scala di misurazione indicata nell’art. 11.2 non può consentire di escludere la natura obbligatoria di detto requisito né di ricavare la sicura legittimità di dette ammissioni, le quali, in ogni caso, non sono oggetto del presente giudizio.
6.12. Ciò che rileva, pertanto, è solamente il contenuto precettivo del più volte richiamato art. 11.2 del capitolato.
7. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, quindi, deve il Collegio ribadire il carattere vincolante dell’art. 11.2 del capitolato, anche nella parte in cui prevede che i flaconi in materiale plastico debbano essere dotati di una scala di misurazione «almeno ogni 100 ml».
7.1. È opportuno precisare come tale ricostruzione non si ponga in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale, richiamato dall’appellante, che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale (v., in questo senso, Cons. St., sez. IV, 14 marzo 2016, n. 1015; Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58).
7.2. Le citate pronunce, infatti, richiamano tale criterio ermeneutico con riferimento a situazioni di oggettiva incertezza delle clausole del bando, circostanza che, alla luce delle considerazioni svolte, non è ravvisabile nel caso di specie, sicché il principio del favor partecipationis non potrebbe essere utilizzato per modificare surrettiziamente il contenuto dell’art. 11.2 del capitolato.
7.3. Infine, deve qui solo aggiungersi, non è condivisibile anche l’osservazione dell’appellante, secondo cui la mancanza del requisito in esame non determinerebbe l’esclusione, non essendo tale conseguenza espressamente prevista.
7.4. A questo proposito, del resto, si può notare come le specifiche tecniche previste nel bando, tra le quali certamente rientra la scala di misurazione descritta nell’art. 11.2, consentono di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di individuare, in questo modo, l’oggetto del contratto nella sua essenziale funzione.
7.5. Per tali ragioni la giurisprudenza di questo Consiglio con costanza afferma che «l’offerta deve essere, infatti, conforme alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire sin dal principio, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un “aliud pro alio”, che giustifica l’esclusione dalla selezione» (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877).
7.6. Pertanto, ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, che abbiano per l’Amministrazione un valore essenziale.
7.7. Inoltre è appena il caso di rilevare come la specifica contenuta nell’art. 11.2 del capitolato, oggetto di contestazione, sia perfettamente conforme alle previsioni degli artt. 68 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, giacché non comporta restrizioni indebite della concorrenza in questa materia, diversamente da quanto assume l’appellante richiamando a torto le previsioni del d.lgs. n. 219 del 2006, ed è attinente e proporzionata all’oggetto dell’appalto.
7.8. Ne discende che, essendo più del 30% dei flaconi offerti da Fr. Ka. It. s.r.l. difformi rispetto alle specifiche prescritte dall’art. 11.2 del capitolato, circostanza, questa, accertata in primo grado e non contestata nel presente grado di appello, l’offerta non è in grado di raggiungere la copertura dell’80% delle formulazioni messe a gara richiesta dalla lettera di invito e correttamente, quindi, il primo giudice ne ha decretato l’espulsione dalla procedura.
8. Alla luce delle considerazioni svolte, l’appello di Fr. Ka. It. s.r.l. deve essere integralmente respinto in entrambi i motivi, confermandosi, di conseguenza, la sentenza impugnata, che l’ha esclusa dalla gara, in riferimento al lotto n. 281, per la accertata, e incontestabile, difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche di cui all’art. 11.2 del capitolato.
9. Le spese del presente grado di giudizio, attesa, comunque, la complessità tecnica delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.
9.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante, stante la sua soccombenza, il contributo unificato previsto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza,
definitivamente pronunciando sull’appello, come proposto da Fr. Ka. It. s.r.l., lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di Fr. Ka. It. s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Leave a Reply