Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 9 agosto 2016, n. 3558

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6368 del 2010, proposto da:
Ma. Cr. Fe., rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Be. (C.F. (omissis)), con domicilio eletto presso Cl. An. in Roma, Viale (…);
contro
Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro p.t., e Ufficio Scolastico Regionale per la Lombardia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);
per la riforma:
della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione IV, n. 31 del 13 gennaio 2010, resa tra le parti, concernente l’esclusione dell’appellante dalla partecipazione al corso per il conseguimento del diploma di specializzazione per il sostegno.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 1966 del 18 ottobre 2006 con la quale il T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, ha respinto la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati;
Vista l’ordinanza n. 6527 del 12 dicembre 2006 con la quale questa Sezione ha respinto l’appello cautelare proposto nei confronti dell’ordinanza del T.A.R. per la Lombardia n. 1966 del 2006;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il Cons. Dante D’Alessio e udito per l’Amministrazione resistente l’avvocato dello Stato Gi. Ba.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La prof. Ma. Cr. Fe. ha impugnato davanti al T.A.R per la Lombardia il provvedimento, in data 16 giugno 2006, con il quale il Dirigente C.S.A. di Lodi l’ha esclusa dalla partecipazione al corso per il conseguimento del diploma di specializzazione per il sostegno ad alunni disabili nella scuola dell’infanzia, di cui all’art. 3, comma 1, del D.M. 9 febbraio 2005, n. 21, per la mancanza del requisito del servizio di almeno 360 giorni, dal 1/09/1999 al 6/06/2004, su posti di sostegno nella scuola dell’infanzia.
La prof. Fe., che aveva svolto il servizio dichiarato ai fini della partecipazione al corso nella scuola media, ha sostenuto, infatti, che il citato D.M., pure impugnato, aveva introdotto illegittimamente un requisito ulteriore per la partecipazione al corso – ovvero il possesso di un’abilitazione specifica per la scuola d’infanzia o primaria – che non era previsto dall’art. 2, comma 1-bis, della legge n. 143 del 2004, che invece aveva indicato, come presupposto per la partecipazione al corso per ottenere la specializzazione, l’esclusiva prestazione di almeno 360 giorni su posti di sostegno, senza distinguere tra le diverse tipologie di scuole (dell’infanzia, primaria e secondaria).
2.- Il T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione IV, con sentenza n. 31 del 13 gennaio 2010 ha ritenuto il ricorso in parte irricevibile ed in parte inammissibile.
Il T.A.R ha ritenuto il ricorso irricevibile per tardività, nella parte in cui era stato impugnato il Decreto Ministeriale n. 21 del 2005.
2.1.- Infatti il provvedimento, datato 16 giugno 2006, con il quale il Dirigente C.S.A. di Lodi aveva escluso l’interessata dalla partecipazione al corso per il conseguimento del diploma di specializzazione per il sostegno ad alunni disabili nella scuola dell’infanzia, di cui all’art. 3, comma 1, del D.M. 9 febbraio 2005, n. 21, rappresentava una pedissequa applicazione del predetto art. 3.
In conseguenza, secondo il T.A.R., l’interessata avrebbe dovuto impugnare tempestivamente il D.M., che risultava immediatamente lesivo, in quanto contenente una clausola di natura escludente.
2.2.- Il T.A.R. ha poi dichiarato il ricorso inammissibile, per la mancata tempestiva impugnazione di un atto presupposto, nella parte riguardante il provvedimento con il quale il Dirigente C.S.A. di Lodi ha escluso la ricorrente dalla partecipazione al corso per il conseguimento del diploma di specializzazione per il sostegno ad alunni disabili nella scuola dell’infanzia.
3.- La professoressa Fe. ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.
Con riferimento alla tempestività dell’impugnazione del D.M. n. 21 del 2005, la prof. Fe. ha sostenuto che, una volta che aveva presentato la domanda per la partecipazione alla procedura e che tale domanda era stata accolta, non aveva alcun legittimo interesse ad impugnare il D.M. che non le aveva creato alcun pregiudizio.
Peraltro, secondo l’appellante, il T.A.R. ha anche erroneamente ritenuto che il D.M. doveva essere impugnato in quanto contenente l’individuazione dei requisiti soggettivi per la partecipazione ai corsi in quanto tali requisiti erano già analiticamente elencati dall’art. 2 della legge n. 134 del 4 giugno 2004.
3.1.- La professoressa Fe. ha poi sostenuto che illegittimamente l’art. 3 del D.M. 9 febbraio 2005, n. 21 ha riservato la partecipazione al corso ai soli insegnanti in possesso di abilitazione per la scuola dell’infanzia o primaria, con almeno 360 giorni su posti di sostegno nella scuola primaria e dell’infanzia, in quanto l’art. 2, comma 1 bis della legge n. 143 del 2004, nel richiedere il servizio di 360 giorni su posti di sostegno, nulla dice con riferimento al servizio espletato nella scuola dell’infanzia (già materna), in quella primaria (già elementare) o in quella secondaria (già medie).
4.- La Sezione ritiene che la sentenza del T.A.R. non possa essere condivisa.
4.1.- In primo luogo la sentenza appellata non può essere condivisa nella parte in cui ha ritenuto tardiva l’impugnazione del D.M. n. 21 del 2005 con il quale sono stati dettati i criteri per la partecipazione ai corsi previsti dall’art. 2, comma 1 bis, del d. l. n. 97 del 7 aprile 2004, recante “Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università”, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, della legge 4 giugno 2004, n. 143.
Come risulta pacificamente dagli atti, infatti, la domanda presentata dall’appellante per la partecipazione ai corsi per il conseguimento della specializzazione per il sostegno nella scuola dell’infanzia era stata accolta, e l’interessata aveva potuto anche frequentare i corsi in questione, con la conseguenza che la stessa non aveva alcun interesse ad impugnare il D.M. n. 21 del 2005 che non le aveva determinato (fino alla successiva esclusione) alcun pregiudizio. Mentre solo dopo l’avvenuta esclusione dalla procedura si è concretizzato il suo interesse all’annullamento del provvedimento di esclusione ed anche della disposizione del D.M. n. 21 del 2005 sulla base del quale l’esclusione era stata disposta.
4.2.- In conseguenza la sentenza del T.A.R. non può essere condivisa anche nella parte in cui, con riferimento all’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale, ha pronunciato l’inammissibilità del ricorso per la mancata tempestiva impugnazione del D.M. n. 21 del 2005, atto presupposto.
5.- Le doglianze formulate dalla prof. Fe. avverso la sua esclusione dai corsi di sostegno per la scuola dell’infanzia non risultano tuttavia fondate nel merito.
5.1.- L’art. 2, del d. l. n. 97 del 7 aprile 2004, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, della legge 4 giugno 2004, n. 143, ha previsto, al comma 1-bis (aggiunto dalla legge di conversione) che “Nell’anno accademico 2003-2004, e comunque non oltre la data di entrata in vigore del decreto legislativo attuativo dell’articolo 5 della legge n. 53 del 2003, le università istituiscono, nell’ambito delle proprie strutture didattiche, e senza oneri aggiuntivi per il bilancio dello Stato, corsi speciali di durata annuale, per il conseguimento del titolo di specializzazione per il sostegno agli alunni disabili per gli insegnanti di scuola materna ed elementare in possesso di abilitazione o idoneità conseguite in pubblici concorsi indetti prima della data di entrata in vigore della legge 3 maggio 1999, n. 124, che abbiano prestato servizio per almeno 360 giorni su posti di sostegno, dal 1° settembre 1999 alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
5.2.- Sebbene la citata disposizione non preveda espressamente che il servizio di 360 giorni richiesto per la partecipazione ai corsi debba essere stato svolto, nel periodo indicato, presso la scuola materna (o quella elementare), si deve ritenere, dall’esame della stessa disposizione e dal complesso delle disposizioni dettate dall’art. 2 del d. l. n. 97 del 2004, nonché dai principi generali che regolano la materia, che debba esservi una corrispondenza fra il servizio prestato e il corso al quale l’interessato può chiedere di partecipare per il conseguimento della relativa specializzazione.
5.3.- Infatti, la disposizione contenuta nel comma 1 bis dell’art. 2 del d. l. n. 97 del 7 aprile 2004 deve essere letta congiuntamente alle altre disposizioni contenute nello stesso articolo 2 che hanno previsto (al comma 1, lettere a, b, c e c bis) l’istituzione di diversi corsi speciali, di durata annuale, distinti per le diverse tipologie di scuole, evidentemente riservati ai docenti in possesso di 360 giorni di servizio in tali scuole, al fine del conseguimento dell’abilitazione o del diploma di specializzazione per il sostegno.
5.4.- Inoltre il comma 5 dello stesso articolo 2 prevede che “Ai fini dell’ammissione ai corsi di cui al presente articolo, il servizio di insegnamento è valido solo se prestato con il possesso del prescritto titolo di studio e per insegnamenti corrispondenti a posti di ruolo o a classi di concorso”, con ciò ribadendo la necessità di una corrispondenza fra il servizio prestato nelle diverse tipologie di scuole e i corsi da frequentare.
6.- A ciò si deve aggiungere, più in generale, che il citato art. 2, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004 ha lo scopo di consentire ai docenti della scuola dell’infanzia e della scuola primaria di acquisire il diploma di specializzazione per il sostegno agli alunni disabili ma non quello di consentire il passaggio dei docenti dall’uno all’altro ordine di scuole (Consiglio di Stato, Sezione II, n. 4705 del 2006).
Peraltro la scuola dell’infanzia e la scuola primaria presentano chiare diversità, sia sotto il profilo della collocazione nell’ordinamento scolastico sia per le funzioni educative esercitate, con le conseguenti specificità dei percorsi formativi del personale docente.
7.- Si deve ritenere quindi coerente con le disposizioni dettate in materia e con i principi dell’ordinamento scolastico, il D.M. n. 21 del 2005, nella parte in cui ha previsto fra i requisiti per la partecipazione ai corsi speciali di durata annuale per il conseguimento del titolo di specializzazione per il sostegno agli alunni disabili per gli insegnanti di scuola materna ed elementare in possesso dell’abilitazione o dell’idoneità conseguita in pubblici concorsi indetti prima dell’entrata in vigore della legge n. 124 del 1999, l’aver svolto una attività di docenza di almeno 360 giorni, nel periodo indicato, nella scuola materna o in quella elementare.
7.1.- Risulta pertanto legittimo il provvedimento con il quale la prof. Fe. è stata esclusa dalla partecipazione ai corsi in questione avendo svolto la sua attività di docenza nella scuola primaria e non nella scuola materna o dell’infanzia.
8.- In conclusione, in riforma dell’appellata sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione IV, n. 31 del 13 gennaio 2010, il ricorso della prof. Fe. deve essere respinto nel merito.
8.1.- Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in riforma dell’appellata sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione IV, n. 31 del 13 gennaio 2010, respinge il ricorso.
Dispone la compensazione fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Ermanno de Francisco – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Dante D’Alessio – Consigliere, Estensore
Andrea Pannone – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere