REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9354 del 2011, proposto da:
C., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria a.t.i. con K.. e L., rappresentata e difesa dagli avvocati GP e GP, con domicilio eletto presso il primo in Roma, ……..;
contro
Provincia di ….., in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati MC,ML, RVG, SB e CB, con domicilio eletto presso il primo in Roma, ……………;
nei confronti di
F&R e SP, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in proprio e in qualità rispettivamente di mandataria e di mandante di a.t.i., rappresentate e difese dagli avvocati FV, AT e GF, con domicilio eletto presso il primo in Roma, ……………;
RK., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati GB e MS, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, ………….;
e con l’intervento di
ad opponendum
C s.p.a. e Ss.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in proprio e quali componenti di a.t.i., rappresentate e difese dall’avv. GR, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, …………………;
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00317/2011, resa tra le parti, concernente APPALTO LAVORI RISTRUTTURAZIONE ED AMPLIAMENTO OSPEDALE DI BOLZANO.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2012 il Cons. BL e uditi per le parti gli avvocati P, C, V, F, T, S,e R
1. Con la sentenza in epigrafe, il T.r.g.a.-Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sui ricorsi n. 93 del 2011 e n. 98 del 2011, tra di loro riuniti, proposti rispettivamente da C. . (nella qualità ut supra) e da RK. avverso l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’associazione temporanea di imprese (a.t.i.) capeggiata da F& R – all’esito di gara a procedura aperta, indetta dalla Provincia nel luglio 2010 (dopo che una prima gara era andata deserta per mancato superamento delle prove tecniche effettuate sui campioni presentati dalle concorrenti) secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e al prezzo base d’asta di euro 20.877.790,61 – dell’appalto dei lavori di “ristrutturazione e ampliamento dell’ospedale di Bolzano facciata/tetto nuova clinica”, nonché avverso i verbali della commissione di gara, provvedeva come segue:
(i) respingeva l’eccezione di carenza d’interesse a ricorrere in capo alla quarta classificata R, rilevando che la natura del principale motivo di ricorso, di carenza motivazionale delle valutazioni tecniche espresse dalla commissione giudicatrice nell’ambito di una gara improntata al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fosse tale da incardinare l’interesse a ricorrere in capo a tutte le concorrenti, a prescindere dalla loro collocazione in graduatoria;
(ii) accoglieva il motivo di ricorso, con il quale le ricorrenti avevano censurato le valutazioni tecniche della commissione giudicatrice per carenza di motivazione, rilevando che, a fronte della previsione, nel disciplinare di gara (di per sé non impugnato), di un punteggio fino a 25 punti per un criterio indeterminato quale la “qualità architettonica della facciata” (mentre per la voce prezzo era previsto un punteggio massimo di 35 punti), l’attribuzione del punteggio per la voce in esame esigeva un onere motivazionale particolarmente rigoroso, nella specie minimamente assolto con riferimento all’assegnazione all’aggiudicataria del punteggio massimo e alle altre concorrenti di un punteggio alquanto inferiore;
(iii) affermava, quanto agli effetti della statuizione d’accoglimento sub (ii), che “(…) nelle gare a connotazione discrezionale, soprattutto quando le buste economiche sono già state aperte (come nel caso in esame), l’unico effetto dell’annullamento può essere la ripetizione della gara (…)” (v. così, testualmente, a p. 17 dell’impugnata sentenza), pervenendo all’annullamento dell’intera gara (salvo a rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante la decisione in ordine a un’eventuale riformulazione dei criteri e/o sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica);
(iv) condannava la Provincia a rifondere alle due ricorrenti vittoriose le spese di causa, dichiarandole interamente compensate tra le altre parti.
2. Avverso tale sentenza interponeva appello C, deducendo quale unico motivo l’erroneo annullamento dell’intera gara – anziché del solo segmento procedimentale relativo alle valutazioni tecniche della commissione all’uopo nominata, onerata di un rafforzato obbligo motivazionale (connesso anche all’avvenuta conoscenza delle offerte economiche) – in violazione dei principi di conservazione degli atti e di economicità e di buon andamento dell’azione amministrativa. Chiedeva dunque in parte qua la riforma dell’impugnata sentenza, con vittoria di spese.
3. Si costituiva in giudizio l’originaria controinteressata F& R (in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. aggiudicataria), spiegando appello incidentale affidato ai seguenti motivi:
a) l’“erroneità della sentenza nella parte in cui ha pronunciato l’annullamento per difetto di motivazione, in quanto il giudice di primo grado poteva e doveva apprezzare direttamente l’attendibilità della valutazione effettuata dalla commissione” (v. così, testualmente, la rubrica del motivo in esame), specie alla luce della dimessa perizia di parte che offriva tutti gli elementi per procedere a siffatta valutazione;
b) in via subordinata, l’erronea imposizione di una nuova gara in conseguenza dell’annullamento per difetto di motivazione, anziché della rinnovazione della sola fase di valutazione delle offerte tecniche;
c) l’“illegittimità della sentenza per ultrapetizione nella parte in cui essa accoglie il ricorso della ditta R, in relazione ad una censura (difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi) non svolta nel ricorso” (v. così, testualmente, la rubrica del motivo in esame).
L’appellante incidentale F& R chiedeva dunque, in via principale, in riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto dei ricorsi di primo grado e, quanto al ricorso R, l’annullamento della gravata sentenza per extrapetizione, nonché, in via subordinata, la riforma dell’appellata sentenza nella parte in cui disponeva l’integrale rinnovazione della gara.
4. Si costituiva altresì in giudizio, quale originaria resistente, la Provincia, contestando la fondatezza dell’appello principale e proponendo a sua volta appello incidentale, col quale censurava l’erroneo accoglimento del vizio di difetto di motivazione, anche in considerazione della sufficienza motivazionale dell’attribuzione di punteggi numerici e dell’assenza dei vizi di manifesta illogicità o irrazionalità della valutazione tecnica effettuata dalla commissione. Per il resto (e in via logicamente subordinata), affermava la correttezza della statuizione di rinnovazione dell’intera gara, in quanto la rinnovazione della sola valutazione tecnica ad offerte economiche già aperte e conosciute contrasterebbe con i principi di trasparenza e imparzialità.
Chiedeva dunque, previa reiezione dell’appello principale e in riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto dei ricorsi di primo grado.
5. Con atto del 12 dicembre 2011 spiegavano intervento ad opponendum le società CeS., in proprio e quali componenti di correlativa a.t.i. classificata al terzo posto della graduatoria finale, chiedendo la reiezione dell’appello principale.
6. All’udienza pubblica del 31 gennaio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.
7. Procedendo in ordine logico –ex artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276 c.p.c. – alla disanima delle questioni devolute al Collegio con i vari appelli, proposti in via principale e incidentale, si osserva che infondato è il motivo d’appello incidentale sub 3.c), in quanto dalla lettura del ricorso in primo grado proposto da R. emerge in modo chiaro e univoco che il giudizio della commissione tecnica è stato censurato anche sotto il profilo della motivazione irragionevole e arbitraria posta a base della valutazione della voce “qualità architettonica”, proprio in relazione alla tendenziale indeterminatezza dei relativi parametri valutativi (v., al riguardo, le deduzioni a pp. 7-8 del ricorso di primo grado), sicché deve escludersi il dedotto vizio di extrapetizione.
8. Parimenti infondati sono l’appello incidentale proposto dalla Provincia autonoma di Bolzano e il motivo d’appello incidentale sub 3.a) proposto da F e R , tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente.
8.1. In linea di fatto, giova premettere che il disciplinare di gara prevedeva i seguenti criteri valutativi e correlativi punteggi massimi (con la precisazione, che le prescrizioni della lex specialis relative ai criteri valutativi non sono state investite da specifiche censure): prezzo – 35 punti; organigramma d’impresa – 6 punti; organizzazione e svolgimento dei lavori – 10 punti; qualità architettonica della facciata – 25 punti (di cui 17 punti per gli elaborati grafici e 8 punti per la relazione sulle caratteristiche architettoniche); qualità tecnica del campione – 11 punti; manutenzione – 10 punti; forma, completezza del contenuto e chiarezza della documentazione presentata per la valutazione tecnica – 3 punti. In tal modo, alla voce prezzo era assegnato un peso di 35/100, mentre alle voci dell’offerta tecnica era assegnato un peso complessivo di 65/100, tra cui 25/100 alla voce “qualità architettonica della facciata”.
In sede di valutazione delle offerte tecniche, all’aggiudicataria F e R è stato assegnato un punteggio di 51,17/100 (con attribuzione del punteggio massimo di 25/100 per la voce “qualità architettonica”), alla seconda classificata C. un punteggio di 31,64/100 (con attribuzione del punteggio di 10/100 per la voce “qualità architettonica”), alla terza classificata C S un punteggio di 31,39/100 (con attribuzione del punteggio di 10/100 per la voce “qualità architettonica”) e alla quarta classificata R. un punteggio di 32,60/100 (con attribuzione del punteggio di 11,60/100 per la voce “qualità architettonica”).
In sede di valutazione delle offerte economiche, C. e C S . hanno conseguito il punteggio massimo di 35,000/100, R. il punteggio di 28,337/100 e l’aggiudicataria F e R il punteggio di 19,021/100.
8.2. Orbene, premesso che da quanto sopra emerge de plano che il punteggio relativo alla voce “qualità architettonica” era venuto ad assumere rilevanza decisiva sull’esito della gara, si osserva che, sebbene si trattasse di criterio valutativo improntato ad ampia discrezionalità tecnica e dunque implicante un onere motivazionale particolarmente pregnante – peraltro, nello stesso atto di nomina (datato 26 ottobre 2010) della commissione incaricata della valutazione delle offerte tecniche è previsto testualmente che il redigendo verbale di valutazione, oltre ai punteggi assegnati per ciascun criterio, “ (…) deve contenere (…) le motivazioni sottese all’attribuzione dei punteggi (…)”, a prescindere dal rilievo che l’obbligo dell’adeguata motivazione trova la sua fonte direttamente nella legge ed è immanente ad ogni atto espressione di discrezionalità tecnica costituendone caratteristica consustanziale senza che, come correttamente osservato dai primi giudici, occorra un’espressa previsione del bando di gara – dai verbali della commissione tecnica (v., in particolare, il verbale conclusivo n. 6 del 16 febbraio 2011 con relativi allegati) risulta l’assenza di un’adeguata motivazione giustificativa dei punteggi assegnati. Si aggiunga, per inciso, che la sopra citata prescrizione dell’autorità di gara, contenuta nell’atto di nomina della commissione, si giustifica con la non più necessaria fissazione preliminare dei criteri motivazionali in seguito alla modifica apportata al comma 4 dell’art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dall’art. 1, comma 1, lett. u), d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152.
Ritiene al riguardo il Collegio che, nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti (fissati dalla lex specialis ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163), possa estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessità di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformità ai criteri, ma che, nelle ipotesi connotate dall’assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, e dunque in presenza di criteri improntati a significativi margini di discrezionalità tecnica non compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi non sia sufficiente a dar conto dell’iter logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre, sicché in ipotesi siffatte, per assolvere correttamente al dovere di motivazione, è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato, col quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito (v. in tal senso, ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 29 novembre 2005 n. 6759).
A fronte della sopra rilevata assenza di una motivazione adeguata – certamente non ravvisabile nell’uso di aggettivazioni standardizzate quali “eccellente”, “ottimo”, “molto buono”, “buono”, ecc. senza ulteriori esplicitazioni, in ultima analisi costituenti mere circonlocuzioni dei correlativi punteggi numerici – giustificativa dell’attribuzione del punteggio relativo alla voce “qualità architettonica” che involge una valutazione di natura prevalentemente estetica e dunque sottratta ad ogni controllo di razionalità e imparzialità in caso di espressione di un giudizio in termini di mero punteggio numerico non accompagnato da adeguato supporto motivazionale, deve confermarsi la sentenza di primo grado nella parte in cui afferma l’insufficienza motivazionale delle valutazioni delle offerte tecniche specie con riguardo al criterio della “qualità architettonica”.
Considerata la reciproca interdipendenza dei vari criteri di valutazione dell’offerta tecnica, oggetto di un giudizio che sfocia nell’attribuzione di un punteggio conclusivo ponderato quale risultante dei punteggi singoli assegnati in relazione a ciascun criterio, l’incongruità motivazionale investe la valutazione complessiva espressa dalla commissione di gara sulle offerte tecniche (e non solo sulla voce “qualità architettonica”), a prescindere dal rilievo – posto in risalto dall’appellante principale C. , in espressa riproposizione di correlativo motivo di ricorso di primo grado – che la circostanza, che tutti i commissari (investiti, secondo la legge di gara, del compito di una propria valutazione individuale e dell’assegnazione di un punteggio individuale, onde trarne la media) per ben ottanta volte (ciascun criterio per ciascuna offerta) abbiano assegnato il medesimo punteggio anche sui decimali, costituisce indice sintomatico di un viziato iter motivazionale che ha condotto all’attribuzione del punteggio finale.
Come, poi, altrettanto correttamente rilevato nell’impugnata sentenza, la motivazione non può essere fornita in via postuma in sede giudiziale con gli atti difensivi, né può essere integrata da perizie di parte prodotte in sede processuale, ma costituisce prerogativa propria della commissione di gara.
Giova al riguardo rilevare che il sindacato giurisdizionale in materia di valutazioni rimesse alla discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione (nella specie, ad un organo consultivo e temporaneo quale la commissione giudicatrice ex art. 84 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163) può, bensì, svolgersi anche con la verifica dell’attendibilità delle valutazioni tecniche compiute dall’amministrazione rispetto alla correttezza dei criteri utilizzati e applicati, ma che resta comunque fermo il limite della relatività delle valutazioni tecnico-scientifiche, potendo il giudice amministrativo censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, poiché, diversamente, all’apprezzamento opinabile dell’amministrazione sostituirebbe quello proprio e altrettanto opinabile (v. sul punto, ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 6 febbraio 2009, n. 694; C.d.S., Sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4635; C.d.S., Sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6201).
8.3. Per le esposte ragioni, i motivi d’appello in esame devono dunque essere disattesi, con conferma in parte qua dell’impugnata sentenza.
9. Meritano, invece, accoglimento l’appello principale di C. e il secondo motivo d’appello incidentale di F e R (di cui sopra sub 3. b)), che censurano l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui statuisce che “ (…) l’unica conseguenza che l’annullamento può comportare è l’indizione di una nuova gara (…)”, in quanto “ (…) nelle gare a connotazione discrezionale, soprattutto quando le buste economiche sono già state aperte (come nel caso in esame), l’unico effetto dell’annullamento può essere la ripetizione della gara (…)” (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza).
9.1. Ritiene, invero, il Collegio che, contrariamente a quanto affermato nell’impugnata sentenza, nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa al riscontro dell’illegittimità della valutazione delle offerte tecniche non consegua necessariamente l’annullamento dell’intera gara (v. nello stesso senso, in fattispecie analoghe, C.d.S., Sez. V, 3 dicembre 2010, n. 8410; C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5372; C.d.S., Sez. VI, 1 ottobre 2004, n. 6457).
Infatti, in forza del principio di conservazione dell’effetto utile degli atti giuridici (a sua volta espressione dei principi di economicità e di buon andamento dell’azione amministrativa) è preferibile la soluzione volta ad annullare il solo segmento procedimentale relativo alla valutazione delle offerte tecniche, rispetto alla soluzione opposta, propugnata dai primi giudici, tesa ad invalidare tutta la gara, che peraltro condurrebbe a far conseguire ai ricorrenti un effetto (travolgimento della intera procedura) non corrispondente al vizio denunciato, attinente alla sola insufficienza della motivazione, in tal modo venendo a ledere la garanzia di effettività della tutela giurisdizionale in relazione all’interesse leso oggetto di tutela.
Quanto, poi, all’assunta (nell’impugnata sentenza) impossibilità di rinnovare parzialmente una gara improntata al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ad offerte economiche già aperte, va rilevato che il principio di segretezza non assume un valore di assoluta inderogabilità, poiché è necessario che esso sia coordinato con i sopra enunciati principi prevalenti, operanti in senso opposto. Va, al riguardo, precisato che le offerte sono ormai cristallizzate, per cui, non potendo mutare, ben è possibile apprezzarle nuovamente senza violare la par condicio che è il valore protetto dalla segretezza delle offerte medesime, mentre il rischio di condizionamenti del giudizio della commissione è evitabile mediante l’analiticità della motivazione e la compiutezza della verbalizzazione, alle quali essa è chiamata nel rinnovare il giudizio.
Depone nel senso qui propugnato il dato normativo costituito dal comma 12 dell’art. 84 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, secondo cui, in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione. Un’interpretazione logico-sistematica della norma conduce alla conclusione che la stessa si riferisca alle ipotesi di rinnovazione parziale della gara, in quanto prevedere che a determinate operazioni debba presiedere la medesima commissione significa attribuire importanza primaria al valore dell’omogeneità dei giudizi espressi prima e dopo il provvedimento di annullamento, mentre la previsione della persistente identità della commissione sarebbe priva di senso nelle ipotesi di ripetizione dell’intera gara ab origine (compreso il bando) e si porrebbe in contrasto con la regola posta dal comma 10 del citato art. 84 che impone la nomina della commissione solo dopo la presentazione delle (nuove) offerte.
Un più radicale effetto caducante degli atti dell’intera gara potrebbe, invece, configurarsi nei casi – diversi da quello sub iudice – nei quali i motivi di annullamentoineriscano all’illegittima composizione della commissione di gara o alla sua inidoneità tecnica, oppure a una condotta della commissione gravemente lesiva dei doveri di imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti di uno o più concorrenti e/o di favoreggiamento di altri, ipotesi tutte accomunate dall’immanenza del vizio all’assetto soggettivo dell’organo collegiale e/o all’elemento soggettivo (dolo o colpa grave) connotante l’operato dei suoi componenti, in quanto tali ostative alla rinnovazione della fase di valutazione delle offerte tecniche dinnanzi alla stessa commissione di gara.
Invece, nella fattispecie in esame l’insufficienza della motivazione è assunta, in sentenza, a semplice sintomo del vizio di legittimità dell’eccesso di potere, comportante l’annullamento della valutazione delle offerte tecniche e certamente non impeditiva alla rinnovazione della valutazione da parte della medesima commissione (con la precisazione che la rinnovazione della valutazione delle offerte tecniche non potrà mai risolversi in un’inammissibile motivazione postuma – come sarebbe se fosse imposto alla commissione di esprimersi ora per allora – ma costituisce nuovo esercizio del medesimo potere che, male esercitato una prima volta ed esitato nell’annullamento, deve rispettare i canoni di legittimità, nella specie l’esaustività e l’analiticità della motivazione da porre a suffragio della valutazione delle offerte tecniche).
9.2. Per le esposte ragioni, in accoglimento dell’appello principale proposto da C. e del secondo motivo dell’appello incidentale di F e R , l’impugnata sentenza va riformata nella parte in cui dispone la rinnovazione della gara intera, anziché della sola fase di valutazione delle offerte tecniche (e di quelle consequenziali).
10. Considerato l’esito della causa e tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado interamente compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti (in via principale ed incidentale), provvede come segue:
1. respinge l’appello incidentale proposto dalla Provincia autonoma di B , nonché il primo e il terzo motivo dell’appello incidentale [di cui sopra sub 3.a) e 3.c)] proposti da F e R ;
2. accoglie l’appello principale proposto da C. e il secondo motivo di appello incidentale proposto da F e R e, per l’effetto, riforma in parte l’impugnata sentenza nei termini di cui in motivazione;
3. dichiara le spese del doppio grado interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 08/03.2012
IL SEGRETARIO
(art.89, co 3, cod.proc. amm)
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