Consiglio di Stato
sezione VI
sentenza 14 aprile 2015, n. 1914
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE SESTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4512 del 2014, proposto da:
Ge. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. St.Zu., con domicilio eletto presso Vi.Ce. in Roma, Via (…);
contro
– Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via (…);
– Un. S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Ma.Sa., con domicilio eletto presso Studio Legale Sa. in Roma, viale (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE III, n. 00861/2014, resa tra le parti, con cui è stato dichiarato il difetto di giurisdizione – revoca agevolazioni per lo sviluppo delle attività di commercio elettronico;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico e di Un. S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Da.Ca. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Eu. S.r.l. (in seguito incorporata nell’odierna appellante, Ge. S.r.l.) ha partecipato alla procedura, indetta dal Ministero dello Sviluppo Economico con circolare-bando n. 1.253.707 in data 8 ottobre 2004, per l’accesso alle agevolazioni sotto forma di credito di imposta per lo sviluppo delle attività di commercio elettronico, previste dall’art. 103, commi 5 e 6, della legge 388/2000.
2. Il bando prevedeva che: (a) – le domande potessero essere presentate da singole imprese o da aggregazioni di imprese; (b) – per la seconda ipotesi, vi fosse un Promotore, abilitato a presentare la domanda in nome e per conto di tutte le imprese richiedenti facenti parte dell’aggregazione ed a intrattenere la maggior parte dei rapporti con il Gestore designato dal MiSE per l’istruttoria; (c) – le altre imprese aggregate presentassero dichiarazioni, anche indicanti le spese ammissibili, le dimensioni dell’impresa, i programmi di investimento; (d) – il Gestore verificasse la regolarità delle dichiarazioni e formulasse la graduatoria dei progetti ammissibili alla “prenotazione delle risorse”; (e) – il MiSE approvasse la graduatoria; (f) – il progetto dovesse essere concluso entro i 90 giorni successivi all’approvazione della graduatoria; (g) – il MiSE, dietro presentazione da parte delle imprese della domanda di fruizione, della documentazione delle spese sostenute, di una relazione sul progetto e di una perizia asseverata attestante la congruità rispetto ad esso degli investimenti, e previa istruttoria del Gestore, adottasse il “decreto di fruizione” ed autorizzasse il Gestore a liquidare l’agevolazione.
3. E’ utile sottolineare che il bando, ammetteva “variazioni del numero di imprese partecipanti alla realizzazione del progetto” ovvero “subentri al posto delle imprese originarie fra i componenti l’aggregazione” (punto 5.8.).
4. L’appellante ha effettuato un subentro, entrando nel progetto n. 11273 (di cui risultava promotore la società E. S.r.l.), ammesso nella graduatoria di prenotazione approvata con d.m. 7 giugno 2005, con imprese richiedenti collocate nelle posizioni dal n. 96 al n. 131.
5. Il MiSE, con decreto di fruizione n. 32 in data 29 novembre 2006, ha riconosciuto al progetto n. 11273 le agevolazioni richieste; tanto veniva comunicato all’appellante dal Gestore in data 19 gennaio 2007, con allegato il decreto di liquidazione intestato all’impresa indicante le modalità per utilizzare il credito di imposta.
6. Con lettera in data 9 ottobre 2009, il Gestore (Un.) ha comunicato l’avvio del procedimento di revoca a tutti i partecipanti al progetto n. 11273, contestando “violazioni della normativa di riferimento per la fruizione dei contributi”, nonché fatti di rilevanza penale (in sintesi: mancanza dei decreti di subentro per alcune imprese, in violazione degli art. 5.7. e 5.8. della circolare n. 1.253.707/2004; incompletezza della perizia asseverata, in ordine alle fatture ed alla valutazione di uniformità e coerenza con il progetto delle variazioni intervenute, in violazione dell’art. 1 del d.m. 3 agosto 2005; mancanza della dichiarazione di variazione del Promotore e della relativa Relazione tecnico-economica, in violazione del medesimo art. 1).
7. Nonostante la comunicazione di controdeduzioni da parte della società appellante, il Gestore ha comunicato in data 17 marzo 2010 di aver proposto al MiSE la revoca.
8. In data 11 aprile 2013, Un. ha comunicato all’appellante il decreto n. 329 in data 3 dicembre 2012, di revoca del d.m. n. 32/2006, con invito alla restituzione della somma percepita oltre agli interessi, in base all’art. 9 del d.lgs. 123/1998.
Nel d.m. di revoca, oltre a ribadire i vizi già contestati, vengono citati atti della Guardia di Finanza e la nota dell’Avvocatura Generale dello Stato in data 22 agosto 2012 con cui si comunicava la richiesta di rinvio a giudizio avanti il Tribunale di Roma, fra gli altri, di dipendenti del Promotore, di funzionari del Gestore e di funzionari del MiSE, per il reato di cui all’art. 640-bis, cod. pen.
9. Eu. ha impugnato la revoca dinanzi al TAR della Lombardia, che tuttavia, con la sentenza oggi appellata (III, n. 861/2014), ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Secondo il TAR, sia la natura dell’atto revocato, sia l’incidenza delle irregolarità contestate, evidenziano che la “revoca” incide su una posizione di diritto soggettivo, in quanto:
(a) – il decreto di liquidazione delle agevolazione non è espressivo di poteri valutativi dell’Amministrazione, ma è atto non provvedimentale meramente consequenziale all’esecuzione del progetto, mentre solo la fase precedente (ammissione del progetto, formulazione della graduatoria e adozione del decreto di prenotazione) ha connotati pubblicistici.
(b) – le violazioni contestate riguardano la fase esecutiva del rapporto, situandosi nel momento successivo alla formazione della graduatoria (infatti, sono relative alla modificazione dei soggetti esecutori del progetto, alla fatturazione dei costi relativi al progetto, alla mancanza di coerenza tra le valutazioni intervenute e i contenuti del progetto ammesso, nonché alla correlata relazione tecnico-economica).
10. Con l’appello, Ge. S.r.l. (incorporante Eu. S.r.l.) deduce due motivi, appresso sintetizzati.
10.1. Il TAR ha posto a fondamento della decisione una questione che non era mai stata sollevata dalle parti nei propri atti, e dunque è stata rilevata d’ufficio, ma senza darne previo avviso alle parti, in violazione dell’art. 73 cod. proc. amm.; infatti, la sentenza afferma che “in via preliminare deve essere esaminata la questione di giurisdizione, sottoposta al contraddittorio delle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.” (pag. 3), ma ciò non risponde al vero, come si può evincere dal verbale dell’udienza pubblica dell’11 febbraio 2014 e dal fascicolo di causa.
10.2. In ogni caso, la declinazione della giurisdizione è erronea.
Infatti, il criterio di riparto della giurisdizione in materia, basato sulla fase del procedimento in relazione alla quale interviene il provvedimento impugnato (concessione, oppure annullamento o revoca della stessa per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse /erogazione o ritiro della sovvenzione sulla scorta di un inadempimento del concessionario) e sulla correlata situazione soggettiva del destinatario (interesse legittimo/diritto soggettivo), è stato applicato dal TAR in modo non corretto, in quanto:
(a) – nel caso in esame, tra la prima fase, che si chiudeva con un “decreto di prenotazione”, e la fase della “liquidazione-erogazione”, si inseriva una fase conclusa da un “decreto di fruizione” dello stesso MiSE (quello che è stato revocato, con il provvedimento impugnato in primo grado), sempre adottato all’esito dell’istruttoria compiuta dal Gestore, e nella quale poteva inserirsi un subentro di alcune imprese (ciò che è avvenuto nella vicenda in esame, nella quale la revoca è stata disposta proprio sulla base dell’asserita non correttezza delle modalità di subentro).
(b) – appare perciò evidente che dal “decreto di prenotazione” non nasceva un diritto soggettivo e che i vizi contestati con la revoca riguardano certamente una fase procedimentale precedente il provvedimento attributivo del beneficio, tanto che la revoca fa riferimento agli atti di indagine del processo penale avviato nei confronti di funzionari del Ministero, del Gestore e del Promotore, e si connota quindi come autotutela per ragioni di opportunità o illegittimità del procedimento di concessione.
11. Controdeduce puntualmente Un., sottolineando che:
(a) – l’avvenuto contraddittorio sulla questione della giurisdizione è attestato nella sentenza, ed in caso di contrasto con le risultanze del verbale d’udienza prevale la prima, provenendo da soggetti investiti da un pubblico ufficio, le cui dichiarazioni fanno fede fino a querela di falso.
(b) – la declinatoria della giurisdizione è ineccepibile, stante l’assenza di qualsivoglia profilo di discrezionalità in capo al Gestore nella fase di “fruizione” delle agevolazioni, che si connota come una procedura sostanzialmente liquidativa di una pretesa già maturata con il decreto di “prenotazione”; inoltre, le irregolarità contestate attengono ad una fase successiva a quella del riconoscimento del diritto, investendo i consuntivi di spesa e le modificazioni dei soggetti esecutori del progetto.
12. Per il MiSE si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato.
13. Il Collegio ritiene di condividere la prospettazione della società appellante in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
13.1. Secondo l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria n. 6/2014, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario: (a) – qualora il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione; (b) – qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione. È invece configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo qualora: (c) – la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio; (d) – a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario.
13.2. Il parametro di riparto è dunque chiaro, anche se possono sorgere problemi applicativi, ogni volta che il procedimento di sovvenzione pubblica, pur prevedendo una valutazione discrezionale o tecnico-discrezionale ai fini dell’attribuzione di punteggi ai richiedenti e della formazione di una graduatoria delle domande ammissibili, sia strutturato in forme più complesse di quella elementare, sopra considerata, che registra una fase di concessione (caratterizzata da detta valutazione, in sede originaria o in sede di riesame o autotutela) ed una fase di erogazione (caratterizzata dal mero riscontro di un inadempimento del soggetto sovvenzionato).
Ad avviso del Collegio è quanto si verifica nel procedimento oggetto della presente controversia, che presenta una particolare complessità.
Per qualificare simili situazioni, va tenuto presente che, alla luce del predetto orientamento, ciò che assume valore dirimente, non è tanto la collocazione del vizio riscontrato rispetto alla fase del procedimento, quanto invece la natura della situazione soggettiva su cui interviene il potere amministrativo (della quale, la collocazione nella sequenza delle fasi è soltanto indice rivelatore, e per questo motivo viene utilizzato nella ricostruzione offerta dalla Plenaria).
13.3. La lettura della circolare prot. n. 1.253.707, evidenzia che la sequenza del procedimento di sovvenzione è articolata in più fasi, denominate: “prenotazione” / “subentro” / “fruizione” / “liquidazione-erogazione”/ “ispezioni e revoche”.
Dalla griglia dei “coefficienti di merito” (pag. 5) dalla cui applicazione consegue l’attribuzione dei punteggi che determina la collocazione nella graduatoria dei progetti ammissibili (fase di “prenotazione” delle agevolazioni), si evince che non si tratta di un mero riscontro della esistenza o meno delle condizioni ivi contemplate.
La denominazione di detti coefficienti, lascia invece intendere che si tratti, nella maggior parte dei casi (con l’eccezione del n. 2 “Aggregazione di Imprese”, che tiene conto semplicemente del numero delle imprese aggregate), di elementi sottoposti ad una valutazione tecnico-discrezionale; infatti: il coefficiente 1., “Start-up”, richiede che vanga verificato se l’investimento sia funzionale all’inizio di attività di commercio elettronico; il 3., “Infrastruttura tecnologica”, richiede che venga verificato se il programma di investimento prevede l’integrazione dell’applicazione che gestisce l’attività di vendita via internet con applicazioni di gestione del magazzini, o di gestione dell’amministrazione, o con applicativi avanzati, o con partner commerciali; il 4., “Sito eCommerce”, richiede che vengano verificate alcune caratteristiche/funzionalità del programma di investimento.
Del resto, le divergenze tra le parti non riguardano tale aspetto, né in generale il carattere concessorio della fase di prenotazione; riguardano invece la riferibilità o meno del provvedimento di revoca alla predetta fase ed al suo carattere qualificante.
Peraltro, come esposto, anche dopo la prenotazione, si possono verificare variazioni delle quote del punteggio tra i partecipanti, o subentri, e “possono essere altresì autorizzate variazioni nelle voci di spesa purché rientranti tra quelle agevolabili e tali da non alterare la natura del progetto finalizzato allo sviluppo delle attività di commercio elettronico e/o di collegamento telematico tra le imprese che partecipano al progetto” (punto 5.8. della circolare), così che “In sede di fruizione delle risorse il Gestore ridetermina il punteggio spettante a ciascun progetto tenuto conto delle eventuali variazioni intervenute” (punto 5.9.).
Quindi, anche ai fini dell’adozione del decreto di fruizione, viene compiuta dal Gestore una valutazione sulle variazioni dei costi (quelli documentati dalle imprese originariamente aggregate, e quelle delle imprese subentrate) e sulla loro uniformità e congruità rispetto al progetto. Tale valutazione non costituisce soltanto un accertamento a fini liquidatori, ma involge una componente di carattere tecnico-discrezionale, che porta a qualificare la valutazione come una integrazione, seppure eventuale e circoscritta, della fase concessoria iniziale.
Ed i vizi contestati ai fini della revoca dell’agevolazione all’appellante attengono, come si è detto, alla fase di subentro (oltre alla mancanza di una formalizzazione del subentro, è stata contestata la incompletezza/mancanza delle valutazioni effettuate, riguardo alle fatture, nella perizia asseverata e nella relazione del Promotore).
Tanto, sembra al Collegio sufficiente per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.
L’accoglimento del motivo di appello sulla giurisdizione soddisfa pienamente la pretesa dell’appellante ed assorbe quindi l’altro motivo.
14. La sentenza deve pertanto essere riformata, con rimessione della causa al TAR, ai sensi dell’art. 105, cod. proc. amm.
15. Considerate la novità di alcuni aspetti della questione di giurisdizione affrontata, sussistono giustificativi motivi per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette la causa al giudice di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini – Presidente
Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere
Roberta Vigotti – Consigliere
Andrea Pannone – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 14 aprile 2015.
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