Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 6 ottobre 2015, n. 4651
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1855 del 2015, proposto dalla s.r.l. Te., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituito RTI e My. Consorzio Stabile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandante del costituito RTI, rappresentati e difesi dagli avvocati Vi.Ce.Ir, e Ma.De., con domicilio eletto presso l’avvocato Ma.De. in Roma, via (…);
contro
La s.r.l. Nu., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati He.D’H. e Cl.De., con domicilio eletto presso l’avvocato Cl.De. in Roma, via (…);
nei confronti di
La s.r.l. Co., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An.Cl., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Valle D’Aosta, n. 13/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di direzione, di misura e di contabilità dei lavori nonché di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva relativi alla realizzazione del 1° lotto del polo universitario della Valle D’Aosta;.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.r.l. Nu. e della s.r.l. Co.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Vi.Ce. ed altri;
FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta, con la sentenza 13 febbraio 2015, n. 13, ha accolto il ricorso n. 47 del 2014, proposto dall’attuale parte appellata s.r.l. Co., annullando l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento dei servizi di direzione, misura e contabilità dei lavori, nonché di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva, relativi alla realizzazione del 1° lotto del Polo universitario della Valle d’Aosta – Recupero ex caserma Testafochi, e disponendo l’aggiudicazione dell’appalto in favore della parte ricorrente stessa (società Co. s.r.l.).
Il TAR ha rilevato che:
– parte ricorrente lamentava la sostanziale disomogeneità delle condizioni di partenza dei partecipanti alla procedura comparativa in questione, per la particolare posizione in cui sarebbe venuto a trovarsi l’ing. Fa, Fab., che avrebbe svolto precedenti incarichi per conto della Regione Valle d’Aosta e della resistente società N.u.v., così beneficiando di detta peculiare posizione e comunque della partecipazione alla formazione delle scelte degli enti preposti all’attuazione dell’accordo, con particolare riguardo all’intervento di recupero della Caserma Testafochi;
– l’ing. Fa. Fab., legale rappresentante della società mandataria del costituendo raggruppamento aggiudicatario, anteriormente alla partecipazione alla procedura comparativa, ha beneficiato di molteplici occasioni di approfondimento e conoscenza delle peculiarità e delle problematiche proprie dell’oggetto della gara;
– in particolare, l’ing. Fa. Fab. ha svolto due incarichi di collaborazione tecnica nell’ambito dell’unità operativa temporanea, presso il Dipartimento opere pubbliche ed edilizia residenziale, incaricata di dare corso ai primi adempimenti calendarizzati nel crono-programma allegato all’accordo di programma stipulato in data 30 luglio 2008 tra la Regione autonoma Valle d’Aosta, il Ministero della difesa, l’Agenzia del demanio ed il Comune di Aosta;
– il secondo di detti incarichi, affidato con d.G.R. n. 3230-2009, è significativamente relativo alla realizzazione di indagini finalizzate a stabilire la caratterizzazione strutturale e geotecnica propedeutica all’adeguamento alla normativa sismica degli edifici, attività questa che consente di ridurre i tempi di redazione della progettazione della caserma Testafochi, nonché fornire attività di supporto circa questioni tecniche specifiche;
– inoltre, risulta di speciale rilevanza l’essere risultato affidatario, con provvedimento della società N.u.v., dei servizi di supporto al coordinatore del ciclo relativi: a) alla progettazione definitiva ed esecutiva, alla direzione lavori, alla realizzazione degli interventi sulle caserme Ramires e Battisti di Aosta e sull’eliporto di Pollein; b) alla progettazione preliminare, definitiva, esecutiva ed alla verifica d’impatto ambientale aventi ad oggetto la creazione del polo universitario nell’ambito della riconversione delle strutture militari della caserma Testafochi ad Aosta;
– peraltro, l’ing. Fab. ha anche avuto modo di prendere parte a numerose sedute del Consiglio di vigilanza sull’attuazione dell’accordo di programma del 30 luglio 2008, in cui sono state affrontate le tematiche connesse con la realizzazione del polo universitario;
– nella stessa «relazione tecnico illustrativa» acclusa all’offerta tecnica del raggruppamento aggiudicatario, si evidenzia che l’ing. Fa. Fab. conosce a fondo le problematiche di coordinamento e collaborazione suindicate;
– deve essere concessa alla persona che abbia partecipato a taluni lavori preparatori la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non avrebbe potuto falsare la concorrenza; tuttavia, tale onere probatorio non risulta in alcun modo assolto dalla stazione appaltante e dal raggruppamento controinteressato;
– infine, è comunque fondata la censura di parte ricorrente concernente la violazione, nel caso di specie, dell’art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163-2006, che fa divieto agli affidatari d’incarichi di progettazione, nonché agli affidatari d’incarichi di supporto alla progettazione, di partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici; l’ing. Fab. è stato affidatario dell’incarico di supporto al coordinatore del ciclo relativo, tra l’altro, alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva ed alla verifica d’impatto ambientale, aventi ad oggetto la creazione del Polo universitario nell’ambito della riconversione delle strutture militari della caserma Testafochi ad Aosta;
– non rileva il disposto di cui al comma 8-bis del medesimo art. 90, aggiunto dall’art. 20 n. 1, lettera b), della legge n. 161-2014, perché l’onore probatorio relativo al vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori non è stato assolto;
– il raggruppamento ricorrente si troverebbe, in ipotesi, in analoga posizione d’incompatibilità, ma tale motivo avrebbe dovuto essere introdotto nel ricorso con apposito gravame incidentale.
L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo il seguente, articolato, motivo di appello:
– violazione dell’art. 2, n. 1, dell’art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163-2006; violazione dell’art. 97 della Cost. e dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione; travisamento dei fatti; erroneità.
Con l’appello in esame, si chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.
Si costituiva la parte appellata s.r.l. Co., chiedendo la reiezione dell’appello e riproponendo le censure formulate in primo grado e assorbite dal TAR, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.
Si costituiva la stazione appaltante intimata, chiedendo l’accoglimento dell’appello e, quindi, la reiezione del ricorso di primo grado.
All’udienza pubblica del 16 luglio 2015, la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Ritiene il Collegio che l’appello debba ritenersi ammissibile, poiché il medesimo è incentrato non soltanto sull’argomento relativo alla portata precettiva dell’art. 90, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici (inapplicabile all’appalto de quo), ma complessivamente riguarda la contestazioni delle ragioni che il TAR ha posto alla base della sua decisione di annullamento (cfr. pagg. 15 e ss. atto d’appello).
2. Nel merito, ritiene il Collegio che l’appello debba essere accolto.
In primo luogo, rileva l’esame del citato art. 90, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici, la cui violazione è dedotta quale motivo di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato.
Al riguardo, si deve rilevare che effettivamente tale norma riguarda soltanto il rapporto tra appalti di lavori e la preventiva progettazione ed è dunque inapplicabile, in via diretta, al caso di specie, concernente un appalto di servizi (in specifico: l’affidamento dei servizi di direzione, misura e contabilità dei lavori, nonché di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva).
Nel caso in esame, si deve rilevare ulteriormente che la progettazione preliminare, esecutiva e definitiva del Polo Universitario non è stata eseguita dall’Ing. Fab. né dal RUP, ma i relativi servizi sono stati affidati alla s.r.l. Ma., mediante una procedura aperta bandita dalla Regione, con contratto del 28 settembre 2010.
3. La predetta norma (art. 90, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici) può, peraltro, effettivamente, essere espressione del principio generale del divieto di partecipazione alle gare di chi abbia una posizione di vantaggio; ed è tale principio, e non l’art. 90 richiamato, applicabile all’appalto di servizi in esame.
Tuttavia, applicando al caso di specie tale principio (ricavabile dall’art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici e dai principi comunitari), si deve parimenti fare applicazione di quanto la Sezione ha già statuito in analoga situazione.
Infatti, con la sentenza 17 luglio 2014, n. 3779, questa Sezione ha già affermato (e tale affermazione viene pienamente condivisa da questo Collegio) che, posta l’inapplicabilità della norma richiamata (art. 90) alla fattispecie in esame, al fine di verificare se il richiamato principio generale fosse stato violato non incombeva all’aggiudicatario fornire la prova liberatoria di non aver tratto posizioni di vantaggio dai pregressi incarichi svolti.
Nei casi, come quello di specie, in cui non si tratti di una delle ipotesi di incompatibilità legislativamente cristallizzate, ed in assenza di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara, si deve ritenere, in applicazione delle coordinate elaborate dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis cfr. Corte di Giustizia in cause riunite C 21-03 e 34-03 Fabricom SA contro Belgio; Corte di Giustizia in causa C-538-07, Assitur contro Camera di Commercio, Industria e Artigianato di Milano), che laddove non si sia al cospetto di una presunzione legale iuris tantum, da vincere attraverso una prova liberatoria da parte del soggetto sospettato di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo, incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito.
Nella fattispecie, il ricorrente di primo grado, che ha dedotto la situazione di incompatibilità, avrebbe dovuto dimostrare in concreto (se lo avesse potuto) i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito, provando la sussistenza di una concreta asimmetria informativa.
Una tale dimostrazione in questo giudizio non è in nessun modo sussistente e, anzi, è ulteriormente confutata dal fatto che, nella gara de qua era stato reso possibile, per tutti i partecipanti, in chiave di attuazione del principio di trasparenza, prendere cognizione di tutti i documenti necessari per la formulazione dell’offerta; né il ricorrente in primo grado individua specifici elementi dai quali dedurre inequivocabilmente l’esistenza di un vantaggio competitivo dell’aggiudicataria nel formulare la sua offerta.
Né tale vantaggio può ritenersi dimostrato dal fatto che nell’offerta tecnica proposta dal RTI Te. viene espresso, con riferimento al sub criterio C, che la collaborazione avvenuta con l’Ing Fab. è particolarmente significativa; infatti, a prescindere dal fatto che tale sola circostanza non ha decisiva idoneità probatoria, si deve rilevare che per tale sub-criterio, l’aggiudicataria Te. aveva ottenuto un punteggio di 2,65, minore di altri concorrenti e con un divario di punti 0,9 dall’offerta di Co..
Neppure tale vantaggio può ritenersi dimostrato dalla partecipazione dell’Ing. Fab. alle riunioni del Collegio di Vigilanza, istituito nell’ambito dell’Accordo di Programma a garanzia della sua corretta attuazione.
Infatti, dalla lettura dei verbali delle predette riunioni si evince che, in relazione al Polo Universitario, siano state affrontate soltanto tematiche relative alle tempistiche di erogazione dei fondi necessari alla sua realizzazione e all’indizione delle varie gare; in nessuna di queste sedute si sono affrontate problematiche tecniche, relative alla concreta esecuzione dei lavori di realizzazione del Polo o di concreto svolgimento del servizio di direzione lavori, che abbiano potuto agevolare l’aggiudicatario originale nella formulazione della propria offerta.
4. Inoltre, non sono pertinenti i riferimenti alle dedotte violazioni degli artt. 9, comma 4, e 10, comma 6, del d.P.R. n. 207-2010.
In primo luogo, l’art. 9 del Regolamento si riferisce esclusivamente al RUP, mentre l’Ing. Fab. non ha ricoperto tale ruolo, ma solo quello di supporto.
Infatti, all’Ing. Fab. è stato conferito l’incarico di supporto parziale al RUP, con due oggetti:
– la supervisione, il coordinamento e la verifica delle fasi di realizzazione del lavoro pubblico relativo alla realizzazione degli interventi sulle caserme Ramires e Battisti di Aosta e sull’eliporto di Pollein;
– la supervisione, il coordinamento e la verifica delle fasi di realizzazione del lavoro pubblico relative alle progettazioni preliminare, definitiva ed esecutiva e alla verifica di impatto ambientale della creazione del Polo Universitario.
In secondo luogo, il richiamo all’art. 10, comma 6, del Regolamento che vieta a coloro che hanno svolto attività di supporto al RUP di partecipare ad incarichi di progettazione o ad appalti e concessioni di lavori pubblici ai sensi dell’art. 90, comma 8, del Codice è inapplicabile nella specie, poiché come sopra rilevato, il RUP non ha eseguito alcun livello di progettazione del Polo Universitario e, comunque, l’appalto qui in contestazione non riguarda la progettazione, né i susseguenti lavori.
5. In relazione ai motivi del ricorso di primo grado, riproposti dalla parte appellata ex art. 101, comma 2, c.p.a., il Collegio ritiene che l’incompatibilità dedotta, che trarrebbe origine dalla previsione dell’art. 84, comma 4, del Codice e dall’art. 120, ult. comma, d.P.R. n. 207-2010, non sia sussistente, poiché esula dal citato incarico relativo al Polo Universitario (determinazione del 28 dicembre 2010) il supporto alle funzioni ed ai compiti dei responsabile unico del procedimento relativi alla scelta del metodo di affidamento degli incarichi di natura tecnica, al coordinamento e alla verifica della predisposizione del bandi di gara, nonché allo svolgimento delle relative procedure, alla determinazione dei sistemi di affidamento del lavori e, più in generale, alla fase esecutiva del lavoro.
Infatti, l’incarico conferito all’Ing. Fab. aveva un oggetto assai delimitato e non riguardava attività preparatorie o inerenti il servizio di direzione lavori oggetto dell’appalto qui in contestazione.
Il supporto al RUP più significativo è stato, invece, espressamente richiesto all’Ing. Fa. Fab. soltanto rispetto alla riqualificazione delle caserme Ramires e Battisti e dell’eliporto di Pollein, che esulano dal giudizio in esame.
Peraltro, come emerge dal tenore letterale dell’incarico di supporto al RUP e del relativo disciplinare, nella parte relativa all’assistenza per la progettazione del Polo Universitario (lett. b) del richiamato incarico, si deduce che esso fosse già cessato in data 13 settembre 2013, con l’approvazione del progetto esecutivo; pertanto, la partecipazione dell’ing. Fab., quale invitato, alle riunioni del Collegio contestuali e successive all’indizione della gara di cui si discute avveniva solo in relazione alla parte dell’incarico relativa alle caserme di Ramires e Battisti e all’eliporto di Pollein (lett. a).
Infatti, il progetto esecutivo relativo alla realizzazione del Polo Universitario, redatto dall’aggiudicataria s.r.l. Ma., è stato approvato con determina della NUV n. 1504 del 13 settembre 2013 e da tale data è cessato, ai sensi della delibera di incarico, la parte incombente all’Ing. Fab. relativa al supporto al RUP per l’assistenza alla progettazione del Polo Universitario (tanto che lo stesso risulta essere stato regolarmente retribuito, come da fatture depositate in atti).
Pertanto, non vi è alcuna dimostrazione che l’Ing. Fa. De G., che ha cumulato le funzioni di Presidente della Commissione di gara e di RUP, non possedesse i necessari requisiti di indipendenza ed equidistanza dai candidati alla procedura.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado, in quanto infondato.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi relativamente alla novità della questione (giurisprudenza citata in motivazione, applicata al caso di specie, solo recentissimamente depositata).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 1855 del 2015 come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado n. 47 del 2014.
Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
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