Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 28 novembre 2016, n. 4999

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1656 del 2016, proposto da:

An. Di Bl., rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Fa., con domicilio eletto presso An. Io. in Roma, C.so (…)

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica e Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…)

nei confronti di

An. De. Bo., non costituita in giudizio

per l’ottemperanza;

del parere cautelare n. 3283 del 3 dicembre 2015 reso nell’affare n. 1940/2015 dalla

Seconda Sezione del Consiglio di Stato in sede consultiva, sulla istanza sospensiva proposta dal Dott. Di Bl. ai sensi dell’art. 3 comma 4 L. n. 205/2000, in relazione al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ex artt. 8 e ss. D.P.R. n. 1199/1971;

del parere n. 3595 del 23 dicembre 2015, confermativo del parere n. 3283/2015, parimenti reso nell’affare n. 1940/2015, sulla istanza di riesame e revoca del provvedimento cautelare proposta dal Ministero della Giustizia/Consiglio Superiore della Magistratura

per l’annullamento;

– della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura in data 22 dicembre 2015, nella parte in cui è stato nuovamente deliberato il collocamento a riposo del ricorrente per raggiunto limite di età, a decorrere dal 01.01.2016, previa parziale revoca della delibera 02.11.2011, di trattenimento in servizio oltre il 70° anno di età

-delle note successive del Consiglio Superiore della Magistratura con le quali è stato deliberato il “non luogo a provvedere” sulle istanze presentate dal ricorrente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Consiglio Superiore della Magistratura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Gi. Fa. Ai. per l’Avvocatura Generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il dott. An. Di Bl., magistrato di settima valutazione di professionalità, in servizio con funzioni di Consigliere della Suprema Corte di Cassazione dal 05.04.2000, ha rappresentato la propria disponibilità ad essere trattenuto in servizio fino al compimento del settantacinquesimo anno d’età “al fine di conseguire il diritto al minimo della pensione, previo riscatto degli anni di laurea.

Il Consiglio Superiore della Magistratura ne ha disposto il trattenimento sino al conseguimento dei 75 anni d’età (e cioè fino al 23.09.2017).

Con nota del 21 agosto 2015 prot. n. 8830/FM/pv, tuttavia, il Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria del Ministero della Giustizia ha comunicato alla Corte Suprema di Cassazione il collocamento a riposo del dott. An. Di Bl. a decorrere dall’1.1.2016 “per limiti di età, in applicazione del D.L. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014”, sollecitando, per tal via, l’invio della documentazione necessaria alla liquidazione della pensione in proprio favore, significando che il rapporto di lavoro in essere, già oggetto di proroga sino al compimento del 75° anno di età per effetto della detta Delibera del C.S.M., sarebbe venuto a conclusione in data 31.12.2015, e cioè anticipatamente rispetto a quanto precedentemente deliberato.

In data 10 novembre 2015, di conseguenza, il dott. Di Bl. ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, n. di ruolo 1940/2015,chiedendo l’annullamento, previa sospensione cautelare, ex art. 3 comma 4 legge n. 205/2000, del provvedimento di pensionamento anticipato, e di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

All’adunanza di Sezione consultiva II di questo Consiglio di Stato del 2 dicembre 2015, rilevando l’imminente pregiudizio che sarebbe derivato dall’esecutività dell’impugnato provvedimento di collocamento a riposo, ha accolto la domanda cautelare.

Avverso tale pronuncia cautelare il Ministero ha presentato una istanza di riesame e revoca a cui il dott. Di Bl., con memoria difensiva in replica, si è opposto.

Nell’adunanza di Sezione II del 22 dicembre 2015, tale istanza è stata dichiarata inammissibile.

Con delibera del 22 dicembre 2015 avente ad oggetto “pratica n. 279/ce/2015”, il Consiglio Superiore della Magistratura ha reiterato il collocamento a riposo del ricorrente per raggiunti limiti di età.

Il dott. Di Bl. ha sollecitato il Consiglio Superiore della Magistratura a voler porre in esecuzione i pareri espressi sulla domanda cautelare in questione.

In data 11 gennaio 2016, con la comunicazione n. 101/DG/5, il Ministero della Giustizia ha sospeso il provvedimento n. 8830 del 21 agosto 2015, impugnato dal dott. Di Bl. in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica n. 1940/2015.

Con la comunicazione n. 1442 del 28 gennaio 2016 il CSM ha precisato che la sospensione cautelare ha ad oggetto soltanto l’invito al dott. Di Bl. a fornire la documentazione utile per il pensionamento, ma non anche il pensionamento in sé e che, pertanto, l’esecuzione dei pareri cautelari riguardava soltanto le pratiche per la liquidazione della pensione, non anche il collocamento a riposo nella sua essenza.

Poiché i pareri della Sezione Seconda di questo Consiglio non sono stati eseguiti “nonostante il loro carattere vincolante ed irretrattabile” il dott. Di Bl. con il ricorso in esame ne chiede l’ottemperanza deducendo la violazione del suo diritto ad essere mantenuto in servizio oltre il 70° anno di età accertato con i pareri detti,” alfine di conseguire il diritto al minimo della pensione, previo riscatto degli anni di laurea”.

Contesta in particolare parte ricorrente l’argomento del CSM secondo il quale la sospensione cautelare ottenuta ha ad oggetto l’invito a fornire la documentazione utile per il pensionamento, ma non anche il pensionamento in sé, senza con ciò considerare che tale richiesta presuppone la decisione di procedere al suo pensionamento.

Gli organi intimati si sono costituiti per chiedere che il ricorso in esame venga dichiarato inammissibile ed in subordine infondato.

L’eccezione d’inammissibilità di parte resistente è fondata e va accolta.

In effetti anche a non voler considerare che il ricorso per l’ottemperanza, secondo il ricevuto orientamento di questo Consiglio (v. sent. Ad Plenaria 6 maggio 2013, n. 9) è consentito unicamente nei confronti del decreto presidenziale con il quale il ricorso straordinario viene deciso, vale a dire su decisioni o atti ad esse assimilabili (v, art. 112,comma 2°,lett.b e art 113 comma 1°cod proc. amm.vo) e non anche nei confronti di provvedimenti cautelari adottati nel corso del procedimento svoltosi a seguito della presentazione di tale ricorso, è ineludibile osservare, non essendovi al riguardo contestazione alcuna, che sono comunque assenti le condizioni giuridiche per procedere all’esame del ricorso per l’ottemperanza per cui è giudizio.

Infatti, le Autorità intimate in data 18 dicembre 201, hanno presentato opposizione ex art. 10 del D.p.r. n. 1199/1971, chiedendo la trasposizione del ricorso straordinario presentato da parte ricorrente alla sede giurisdizionale.

A seguito di tale opposizione con atto dell’08.02.2016, l’odierno ricorrente si è costituito dinanzi al T.A.R. del Lazio al fine di consentire la prosecuzione in sede giurisdizionale della controversia.

A tale costituzione si riferisce l’art. 48,comma 2° del cod.proc.amm.vo, per sancire l’inefficacia della pronuncia sull’istanza cautelare resa in sede straordinaria decorsi sessanta giorni dalla data del deposito dell’atto di costituzione da parte del ricorrente in sede straordinaria.

Aggiunge la norma in esame che ” il ricorrente può comunque riproporre l’istanza cautelare al Tribunale Amministrativo Regionale”.

Non è in contestazione che il ricorrente dott. Di Bl. ha riproposto l’istanza cautelare al T.A.R. del Lazio.

Consegue quindi l’inammissibilità del ricorso per l’ottemperanza qui in esame, non consentendo alla parte interessata il sistema delineato dalle norme sopra richiamate di richiedere ovvero avere la possibilità di richiedere ai fini esecutivi la stessa tutela in due sedi diverse, una volta costituitosi nella sede giurisdizionale.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza, come in epigrafe proposto lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Sandro Aureli – Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere

Oreste Mario Caputo –