Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 28 luglio 2015, n. 3724
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 517 del 2006, proposto da:
Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Fr.Pi., Ma.Ri.Su. e El.Sa., con domicilio eletto presso l’avv. Fr.Pi. in Roma, largo (…);
contro
Ca.Ma., De Lu.Fi., De Sa.Ma., Do.An., Fe.Fr., La Pl.Cl., Re.Pa., Se.Pa., Co.An. e Ma.Ro.;
nei confronti di
Pi.El.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 05739/2004, resa tra le parti, concernente bando concorso per funzionario comunale.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e udito per l’appellante l’avv. An.Ba. in dichiarata sostituzione degli avv.ti Fr.Pi., El.Sa. e Ma.Ri.Su.;
FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sez. II, con la sentenza 12 novembre 2004, n. 5739, ha accolto in parte i ricorsi di primo grado R.G. n. 5464-1997 e R.G. n. 906-1999 e ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso R.G. n. 1165-2001.
Tali ricorsi riguardavano:
– quanto al ricorso R.G. n. 5464-1997, l’annullamento della deliberazione n. 2782-97 del 1.8.1997, con la quale la Giunta Comunale di Milano aveva revocato il bando di concorso pubblico per esami per la copertura di n. 3 posti dei profilo professionale di Funzionario dei Servizi Economico-Finanziari (Area Funzionale Tecnico-Contabile, VIII qualifica funzionale ex D.PR. 333-90), indetto con delibera di GC. n. 1342-97 e, contestualmente, ha indetto, ai sensi dell’art. 15 del Regolamento delle procedure per le assunzioni del personale, un nuovo concorso pubblico, per esami, per la copertura di n. 3 posti di pari qualifica funzionale e profilo professionale;
– quanto al ricorso R.G. n. 906-1999, l’annullamento della delibera di Giunta Comunale 15 dicembre 1998 n. 3657, pubblicata all’albo pretorio dal 18 dicembre 1998 al 2 gennaio 1999, avente ad oggetto: “Concorso pubblico, per esami, per la copertura di n. 3 posti di funzionario dei Servizi Economico-Finanziari, VIII qualifica funzionale ex D.P.R. 333-90”; l’approvazione dei lavori della Commissione Esaminatrice e l’assunzione, a tempo indeterminato, di n. 16 concorrenti utilmente collocati nella graduatoria di merito;
– quanto al ricorso R.G. n. 1165-2001, l’annullamento della nota 31 gennaio 2001, senza numero di protocollo, con la quale il Direttore del Settore Risorse Umane – Servizio e Mobilità ha ritenuto di non procedere all’utilizzazione della graduatoria formata a seguito di concorso per la copertura di n. 6 posti del profilo professionale di funzionario dei servizi economico-finanziari.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– il provvedimento di indizione di nuovo concorso veniva posto in essere in una situazione di grave incertezza giuridica, in cui gli atti della pregressa procedura concorsuale erano sub iudice, per cui sussisteva il rischio concreto di una loro successiva rimozione ab origine, com’è poi avvenuto a seguito delle sentenze del TAR Lombardia, Milano, sez. III, 9 gennaio 1999, n. 90 e 91;
– tuttavia, gli effetti della precitata sentenza del TAR n. 90-1999 risultavano sospesi dall’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, 24.10.2000, n. 5364;
– per effetto della precitata ordinanza del Consiglio di Stato, doveva ritenersi reviviscente la procedura concorsuale in questione, sia pure in via non definitiva e fino all’esito definitivo del giudizio, come se la stessa non fosse mai stata annullata;
– nel merito dei ricorsi, nessun dubbio poteva sussistere in ordine alla circostanza che la facoltà di avvalersi della graduatoria, introdotta dall’art. 8 d.P.R. n. 3-1957, sia stata trasformata in un obbligo, al di là di settori specifici, come ad esempio quello relativo al personale delle ASL;
– è inapplicabile, per il principio di gerarchia delle fonti, l’art. 38 del regolamento delle procedure per le assunzioni del Comune di Milano, che prevedrebbe una mera facoltà e non un obbligo per l’Amministrazione di procedere allo “scorrimento” della graduatoria;
– poiché detta graduatoria era sub iudice, l’Amministrazione ha ritenuto di dover indire un nuovo concorso; tuttavia, in presenza di una graduatoria pregressa approvata da pochi mesi per i medesimi posti che dovevano essere ricoperti, sussisteva, per l’Amministrazione, un obbligo puntuale e specifico di esternare tutte le ragioni di interesse pubblico e di speditezza dell’azione amministrativa, per le quali non si riteneva sussistente l’obbligo di legge di procedere allo scorrimento della graduatoria approvata con delibera di G.C. 22.7.1997, n. 2553.
– pertanto, detta censura deve essere accolta, pur non comportando una rimozione dell’atto epigrafato;
– per il ricorso R.G. n. 906-1999, l’accoglimento parziale del precedente ricorso, inerente la delibera di indizione del concorso, comporta l’accoglimento dei profili di illegittimità derivata qui svolti, nei limiti già precisati;
– infine, il ricorso R.G. n. 1165-2001 è inammissibile, essendo ivi contestati atti negoziali sindacabili dall’A.G.O.
L’appellante contestava la sentenza del TAR chiedendo l’integrale reiezione del ricorso di primo grado.
All’udienza pubblica del 21 aprile 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio rileva in via di fatto che la vicenda oggetto del giudizio ha il suo antecedente in un precedente concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di n. 6 posti dei profilo professionale di Funzionario dei Servizi Economico-Finanziari (Area Funzionale Tecnico-Contabile, VIII q.f.), indetto con deliberazione del Commissario Straordinario 5.5.1993, n. 642.
Le procedure di espletamento del suddetto concorso avevano subìto, prima della formulazione della graduatoria di merito, alcune interruzioni, dovute al sorgere di un contenzioso promosso avanti al Giudice Amministrativo, contenzioso non ancora definito all’epoca dei fatti (ricorsi in appello RG. n. 2463-00 e RG. n. 2465-00 pur successivamente decisi con sentenza da questo Consiglio).
Pertanto, il Comune, al fine di assicurare al Servizio di Ragioneria il personale occorrente, aveva proceduto, con deliberazione G.C. n. 1342-97, all’indizione di un nuovo concorso, dopo aver provveduto, nei confronti dei sei vincitori del primo con corso, a nominarne tre, che avevano accettato tale nomina, e a “congelare” gli altri tre posti, che rimanevano a disposizione degli altri tre vincitori che avevano ritenuto di non dimettersi da un altro impiego fino a che il contenzioso pendente non fosse stato definitivamente concluso.
Con deliberazione G.C. n. 2782 del 1.8.1997, tale ultimo bando era stato revocato in via di autotutela dall’Amministrazione Comunale, allo scopo di adeguare lo stesso alla nuova normativa introdotta dalla L. 15 maggio 1997, n. 127 (c.d. “Bassanini-bis”) e, con la medesima delibera, era stato indetto un altro concorso per la copertura degli stessi posti messi a concorso con la delibera revocata.
2. Il Collegio deve premettere che non sussiste l’obbligo, bensì la sola facoltà dell’Amministrazione di utilizzare la graduatoria in corso, come ha chiarito ormai la giurisprudenza amministrativa.
Infatti, come ha stabilito il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 14, in vigenza di una graduatoria concorsuale, ove l’Amministrazione decida di provvedere alla copertura dei posti vacanti senza attingere dalla medesima, deve solo adeguatamente motivare in ordine alle ragioni che l’hanno indotta ad effettuare tale scelta in luogo del ricorso allo scorrimento della graduatoria.
Nel caso di specie, era applicabile l’art. 38 del Regolamento delle procedure per le assunzioni del personale, recante “Validità della graduatoria”, che stabilisce che “la graduatoria del concorso resta aperta tre anni a far tempo dal giorno di esecutività del relativo provvedimento di approvazione”; dunque, l’Amministrazione poteva attingere da detta graduatoria, ma aveva altresì la facoltà, come si è precisato, di avviare una nuova procedura concorsuale, ove sussistessero legittime ragioni di opportunità amministrativa.
Relativamente al provvedimento che ha indetto la seconda procedura concorsuale, il Collegio osserva che il TAR ha ravvisato unicamente un difetto di motivazione, pur non ritenendo che il vizio fosse tale da inficiare l’atto.
Il Collegio ravvisa, in tale decisione del TAR, un’applicazione ante litteram del principio ora sancito dall’art. 21-octies della l. n. 241-90 che stabilisce, tuttavia, che non possono essere annullati gli atti per vizi formali, come il difetto di motivazione, laddove siano stati raggiunti legittimamente gli obiettivi sostanziali da parte della P.A.
Nel caso in esame, è indubbio che, al di là dell’omessa formale motivazione, sussistessero in concreto le ragioni per indire una nuova procedura concorsuale, come quella qui in contestazione, in considerazione del fatto che non sussisteva ancora, all’epoca, una graduatoria definitiva, cioè consolidata e non suscettibile di successivo annullamento giurisdizionale; pertanto, l’indizione del nuovo concorso era da ritenersi opportuno ai fini della certezza delle situazioni giuridiche e della correttezza ed efficienza dell’azione amministrativa, giustificandosi così l’operato dell’Amministrazione che, stante l’evidente situazione di incertezza giuridica, aveva reputato opportuno coprire i posti di uguale contenuto professionale indicendo un nuovo concorso.
Pertanto, il provvedimento in esame, poteva ritenersi formalmente illegittimo, ma non doveva essere accolto il ricorso di primo grado così come ha disposto il TAR, in base alla disposizione sopra citata, espressiva di un principio di carattere generale e come tale applicabile anche al giudizio de quo.
3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado, in quanto infondato.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno – Presidente
Carlo Saltelli – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore
Doris Durante – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Depositata In Segreteria il 28 luglio 2015.
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