Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 28 agosto 2014, n. 4429
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5512 del 2014, proposto dalla GI., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ni.Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pi.Lo. in Roma, (…);
contro
In. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An.Va., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi.Pe. in Roma, via (…);
nei confronti di
IACP della Provincia di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ra.Mo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma.Se. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia – Sezione Staccata di Lecce, Sezione II, n. 01324/2014, resa tra le parti, di accoglimento, nei termini di cui in motivazione, del ricorso proposto per l’annullamento: a) della nota dello IACP di Brindisi dell’8 aprile 2014 prot. n. 3458 di reiezione dell’istanza di revisione delle operazioni matematiche ai fini dell’individuazione delle soglie di anomalie di cui al verbale del 31 gennaio 2014; b) del provvedimento di aggiudicazione definitiva comunicato alle partecipanti con nota prot. 3063 del 25 marzo 2014; c) del bando per l’aggiudicazione dei “lavori di manutenzione straordinaria e risanamento alloggi ERP nel Comune di Fasano” e di ogni atto connesso, consequenziale e presupposto;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.a.s. Ingrosso Costruzioni di Grande Rosanna e dell’IACP della Provincia di Brindisi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Ni.Ma. ed altri (…);
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
a.- Premesso che:
a.1.- Con il ricorso in appello in esame, è stato chiesto l’annullamento della sentenza in epigrafe indicata, con la quale è stato accolto il ricorso di primo grado n. 986 del 2014, proposto per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati e sono stati annullati gli atti di gara, con obbligo dell’amministrazione di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia considerando le offerte con il medesimo ribasso alla stregua di un’offerta unica ai fini dell’accantonamento del dieci per cento delle offerte di maggior e minor ribasso.
a.2..- A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
violazione della lex specialis, erronea interpretazione degli artt. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 e 121 del d.P.R. n. 207 del 2010.
Il bando, secondo il quale il criterio da seguire era quello dell’aggiudicazione al prezzo più basso, previa esclusione automatica delle offerte con percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, ex art. 86, comma 1, e 122, comma 9, del D.Lgs. n. 163 del 2006, non avrebbe lasciato dubbi interpretativi in ordine alla necessità di dover considerare come offerta unica due o più offerte con il medesimo ribasso, solo ed esclusivamente se si collocavano a cavallo delle ali.
Il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto che l’art. 121 del d.P.R. n. 207 del 2010 abbia stravolto il principio secondo il quale, allorché all’interno del taglio delle ali vi siano due o più offerte aventi lo stesso valore di ribasso, non devono essere accorpate ma devono essere considerate distintamente come due o più offerte, tutte rilevanti al fine del calcolo delle ali.
Seguendo l’interpretazione dell’art. 121 proposta dal ricorrente originario, la fattispecie in esso prevista (di accantonare anche le offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare) non potrebbe mai verificarsi.
a.3.- Con memoria depositata il 3.7.2014 si è costituita in giudizio la In. s.a.s. di Grande Rosanna, che ha eccepito l’inammissibilità dell’appello e ne ha dedotto l’infondatezza, concludendo per la reiezione.
a.4.- Con successiva memoria depositata il 3.7.2014 la società ha illustrato le ragioni poste a base della richiesta di reiezione dell’appello,
a.5.- Con memoria depositata il 7.7.2014 si è costituito in giudizio l’Istituto Autonomo Case Popolari, che ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata, concludendo per l’accoglimento dell’appello.
b.- Nel corso dell’udienza in camera di consiglio del 26 agosto 2014 la causa, sentite le parti, è stata introitata in decisione ai sensi dell’art. 60 del c.p.a..
c.- Ritiene il Collegio che, in sede di applicazione dell’art. 86 del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 121 del suo regolamento di esecuzione e al fine del computo del 10 per cento delle ‘ali da tagliare’, nel caso di presentazione di due o più offerte aventi la medesima riduzione percentuale che si trovino nell’elenco delle imprese che si trovino nella fascia del 10 per cento, ogni offerta va considerata individualmente: la soluzione opposta, ipotizzata dalla sentenza impugnata, comporterebbe il superamento del limite del 10% previsto dal legislatore e si porrebbe dunque in contrasto con il dato letterale dell’art. 86, in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico.
Al contrario, se le distinte offerte aventi la medesima riduzione percentuale si trovano a cavallo della fascia del 10 per cento, tutte le medesime offerte vanno trattate allo stesso modo e non vanno considerate, con la possibilità dunque di superare il limite del 10 per cento delle offerte da non considerare.
Nella fattispecie in esame, le due offerte in questione si trovano nella fascia del 10 per cento e dunque sono state legittimamente computate in modo distinto dall’Amministrazione.
d.- In applicazione del principio sopra enunciato l’appello deve essere accolto, e per l’effetto va respinto il ricorso introduttivo del giudizio n. 896 del 2014.
e.-. Nella novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in appello e, per l’effetto, respinge il ricorso introduttivo del giudizio n. 896 del 2014.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Dispone che l’appellato rimborsi all’appellante l’importo eventualmente corrisposto a titolo di contributo certificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Antonio Amicuzzi – Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco – Consigliere
Nicola Gaviano – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Depositata in Segreteria il 28 agosto 2014.
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