Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 17 luglio 2017, n. 3505

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4525 del 2016, proposto da:

CN. – Co. Nu. Pr. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Va. Vu., Va. Li., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Va. Vu. in Roma, via (…);

contro

In.- Ag. Re. pe. lo Sv. de. Me. Te., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Lo., Ar. Po., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ar. Po. in Roma, via (…);

Regione Emilia Romagna e altri, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Co. Co. Co. – C.C. So. Co., in proprio e quale mandatario del R.T.I. costituito con Ci. & Ca., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Du., Di. Va., con domicilio eletto presso lo studio Di. Va. in Roma, (…);

Cp. Co. So. Co. e altri, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 00479/2016, resa tra le parti, concernente la gara per l’aggiudicazione dei servizi di manutenzione ordinaria in global service di una porzione del patrimonio immobiliare della regione Emilia -Romagna ed il risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di In.- Ag. Re. pe. lo Sv. de. Me. Te. e di Co. Co. Co. – C.C. So. Co.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Va. Vu., Ar. Po. anche per Al. Lo., Di. Va.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La società C.N. Co. Nu. Pr. ha interposto appello avverso la sentenza 5 maggio 2016, n. 479 del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sezione II, con la quale è stato respinto il ricorso introduttivo e sono stati invece accolti i motivi aggiunti dalla stessa esperiti nei confronti dell’aggiudicazione, di cui alla determina n. 300 del 30 dicembre 2015, in favore del R.T.I. C.C.- Co. Co. Co. società cooperativa dei “servizi di manutenzione ordinaria in global service di una porzione del patrimonio immobiliare della Regione Emilia-Romagna (Giunta regionale ed Assemblea legislativa) e dell’Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa)”.

Si tratta, in particolare, del bando indetto in data 24 ottobre 2014 da In. Ag. Re. pe. lo Sv. de. Me. Te.; il procedimento di gara, informato al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si è concluso con l’aggiudicazione in favore del R.T.I. C.C. che ha conseguito punti 98,51, mentre il raggruppamento appellante, secondo graduato, ha ottenuto punti 98,19.

Con il ricorso in primo grado la C.N. s.p.a. ha impugnato l’aggiudicazione in favore del R.T.I. C.C., nell’assunto che il consorzio C.C. abbia preso parte alla gara nell’interesse di imprese sue consorziate, che, nel corso della procedura, si sono dimostrate carenti dei requisiti di moralità e di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, sì che avrebbe dovuto essere escluso; in particolare la consorziata C.P. Co. è stata destinataria di un provvedimento di interdittiva antimafia, mentre la consorziata Co. Co. è incorsa nella liquidazione coatta amministrativa; inoltre la consorziata Ma. Fa. Ma. s.p.a. è stata sanzionata dall’A.G.C.M. a fronte di un’intesa anticoncorrenziale posta in essere in una gara indetta da Consip. Con i motivi aggiunti è stata poi contestata la mancata esclusione del R.T.I. C.C. in ragione della modificazione subita dall’offerta tecnica dallo stesso presentata in conseguenza della sostituzione delle imprese indicate come esecutrici, e comunque deducendosi che la modifica dell’offerta comporterebbe quanto meno l’attribuzione di differenti punteggi.

2. – La sentenza qui appellata, come esposto, ha respinto il ricorso introduttivo, ed ha accolto in parte i motivi aggiunti, nel senso che la stazione appaltante debba verificare se l’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario possa essere concretamente eseguita anche dalla consorziata Te. Ge. s.r.l., soggetto che ha sostituito le imprese esecutrici della mandataria C.C..

3. – L’appello censura la sentenza deducendo, in sintesi, l’illegittima sostituzione in corso di gara dei consorziati indicati da C.C. in sede di ammissione alla gara ed il fatto che non sia stata valutata la carenza dei requisiti di ordine generale in capo ai consorziati stessi, nonché, ancora, la sopravvenuta inadeguatezza sostanziale dell’offerta tecnica del R.T.I. C.C. a seguito della sostituzione delle consorziate esecutrici, svolgendo altresì domanda di risarcimento del danno in forma specifica in favore dell’appellante, od in subordine per equivalente monetario.

4. – Si sono costituiti in resistenza il R.T.I. C.C., nonché In. chiedendo, con ampio sviluppo argomentativo, la reiezione del ricorso in appello.

5. – All’udienza pubblica del 19 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Deve anzitutto rilevarsi che l’eccezione, svolta da C.N. s.p.a., di inammissibilità della costituzione in giudizio di C.C. e delle difese ivi svolte dalla stessa, in ragione della cessione (comunicata alla stazione appaltante in data 8 aprile 2016) del ramo di azienda comprendente la gara di appalto in favore del Consorzio In. so. co., non appare fondata, atteso che, secondo il principio generale espresso dall’art. 111 Cod. proc. civ., il trasferimento del diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare in corso di causa non produce alcuna conseguenza sul processo, che prosegue tra le parti originarie.

2. – Con il primo motivo di appello si deduce la carenza dei requisiti di ordine generale, in violazione di quanto prescritto dall’art. 34, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2006, in capo alle consorziate C.P. Co. (raggiunta da un’interdittiva antimafia con provvedimento in data 24 aprile 2015 del Prefetto di Modena) e Co. Co. (sottoposta a liquidazione coatta amministrativa con decreto del M.S.E. in data 16 dicembre 2015) per le quali il R.T.I. C.C. ha dichiarato di concorrere, nonché l’illegittima sostituzione delle consorziate indicate in sede di ammissione e risultate carenti, in corso di gara, dei requisiti generali, erroneamente consentita, con motivazione in parte inficiata da omessa motivazione, dalla sentenza di prime cure.

Il motivo non appare meritevole di positiva valutazione.

Per chiarezza espositiva, giova anzitutto rilevare, in punto di fatto, che la sostituzione, da parte del R.T.I. C.C., della consorziata Te. Ge. alla consorziata Co. Co., consegue alla revoca dell’assegnazione dei lavori a quest’ultima, comunicata alla stazione appaltante con nota del 4 dicembre 2015.

Quanto, poi, alla posizione della cooperativa CP. Co., consorziata inizialmente indicata come esecutrice da C.C., in data 24 aprile 2015 raggiunta dal provvedimento prefettizio di interdittiva antimafia, la medesima è stata sostituita dalla Te. Ge. s.r.l. in conformità di quanto previsto dal combinato disposto dell’art. 95 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (c.d. codice delle leggi antimafia) e dell’art. 37, comma 19, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Quest’ultima norma dispone che in caso di fallimento di uno dei mandanti, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia “il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. L’art. 95 del d.lgs. n. 159 del 2011 dispone, a sua volta, che ove le situazioni da cui emerga un tentativo di infiltrazione mafiosa interessino un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, come pure nel caso di consorzi non obbligatori, “le cause di divieto o di sospensione di cui all’art. 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto”.

Consegue dall’emeneusi di queste norme che l’ordinamento ammette nei casi di raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari la sostituzione in caso di fallimento, e, per analogia, anche di liquidazione coatta amministrativa, nonché in caso di interdittiva antimafia.

Inoltre la ammissibilità della sostituzione dell’impresa consorziata (connotantesi alla stregua di impresa mandante, laddove impresa mandataria è il consorzio stesso) trova un ulteriore fondamento di razionalità nel fatto che il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14). Detto in altri termini, nei consorzi di cooperative, quale è C.C., la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, stante il rapporto organico tra consorziata e consorzio. Il che ovviamente non esclude che, pur nella peculiarità del consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro, il possesso dei requisiti generali e morali debba essere verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria.

Il diverso opinamento espresso dall’appellante, argomentato mediante un’interpretazione restrittiva della sentenza 4 maggio 2012, n. 8 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ed il richiamo del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle pubbliche gare (che sarebbe ostativo all’aggiunta o sostituzione delle imprese partecipanti, e non anche al recesso di una delle imprese del raggruppamento), si pone in contrasto con il dato normativo che consente, in taluni casi, la sostituzione, fermo il controllo del possesso dei requisiti.

Neppure appare rilevante la critica secondo cui CP., seppure estromessa dalla gara, non è stata esclusa dall’ambito consortile; ed infatti la norme suindicate richiedono la sostituzione dell’impresa non mandataria interessata dall’interdittiva antimafia in relazione alla gara in corso. D’altro canto, anche a prescindere dal fatto che l’interdittiva è poi stata revocata, le dichiarazioni sul possesso dei requisiti morali si presentano solo con riguardo alle consorziate esecutrici, e neppure è consentito, alla stregua del principio di tassatività delle cause di esclusione inferibile dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs n. 163 del 2006, addivenire ad un’interpretazione estensiva della disciplina legislativa.

3. – Con il secondo motivo di appello si deduce che la sentenza di prime cure non ha attribuito valore al fatto che il consorzio Ci. & Ca., mandante del R.T.I. C.C., al momento dell’ammissione alla gara ha dichiarato di concorrere per la consorziata “Ma. Fa. Ma. s.p.a.”, in data 22 dicembre 2015 sanzionata dall’A. per un’intesa anticoncorrenziale, nella specie di pratica concordata, posta in essere in una gara indetta da Consip, trattandosi, al contrario, di circostanza rilevante sul piano dell’affidabilità morale e professionale dell’aggiudicataria, quanto meno a termini dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 (grave errore professionale).

Il motivo, pur nella sua obiettiva complessità, ed a prescindere dal, pur serio, profilo in rito eccepito da In. negli scritti difensivi, non appare suscettibile di positiva valutazione, in quanto la disciplina vigente, inferibile dal d.lgs. n. 163 del 2006, come pure dalla legge n. 287 del 1990, con riguardo alle sanzioni pecuniarie irrogate dall’A., non prevede alcuna sanzione accessoria rilevante in termini di esclusione dalla gara.

Pertanto sembra al Collegio che la fattispecie concreta dell’illecito antitrust (peraltro nel caso di specie non ancora definitivo) non possa essere ricondotta nell’ambito dell'”errore grave nell’esercizio dell’attività professionale”, e così integrare un’ipotesi di esclusione.

La correttezza di una siffatta soluzione ermeneutica (seguita in giurisprudenza da Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 813), quand’anche possa ritenersi insoddisfacente sul piano assiologico (ma è evidente, anche in questa prospettiva, che viene comunque in rilievo la necessità di trovare un punto di equilibrio tra la limitazione della concorrenza futura e l’illecito anticoncorrenziale passato), è indirettamente confermata anche dalla richiamata previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, che, invero, seppure non con cartesiana chiarezza, sembra segnare una soluzione di continuità rispetto al passato, attribuendo un qualche valore, come ritenuto dalle Linee Guida n. 6 del 2016 dell’A.N.A.C., anche alla luce del precedente della Corte Giustizia U.E., X, 18 dicembre 2014, in causa C-470/13, ad evenienze come quella di cui si tratta, enucleando nell’ambito della categoria dei “gravi illeciti professionali” anche “il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio”, come pure il fornire “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

4. – Il terzo motivo è poi incentrato sulla inutilizzabilità ed inidoneità dell’offerta tecnica del R.T.I. C.C., valutata dalla Commissione giudicatrice, tenendo conto del know how, delle referenze, dell’organizzazione aziendale e logistica, dei sistemi di gestione e delle procedure aziendali di CP. Co. e di Co. Co., con il punteggio quasi massimo di 58,88 su 60 complessivi, a seguito della sostituzione delle predette consorziate esecutrici designate in sede di offerta. Lamenta l’appellante che la sentenza di prime cure ha accolto la corrispondente censura di primo grado, ma non già disponendo la conseguenziale esclusione del raggruppamento aggiudicatario, quanto piuttosto erroneamente valutandola alla stregua di un difetto di istruttoria, e dunque richiedendo alla stazione appaltante di “verificare se l’offerta presentata dal R.T.I. controinteressato -(C.C.)- possa essere concretamente eseguita anche da Te. Ge. s.r.l. e, all’esito, adottare ogni consequenziale e motivato provvedimento anche in punto di attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica e di aggiudicazione della gara” (pag. 19); al contrario, ad avviso di C.N. s.p.a., si imponeva l’esclusione del R.T.I. C.C. in quanto l’offerta non è più realizzabile nel suo contenuto originario, divenendone necessaria una modifica o comunque un adeguamento, in contrasto con il principio di immodificabilità dell’offerta presentata in gara. Quanto meno, in subordine, devono essere rideterminati i punteggi assegnati all’offerta qualitativa a seguito del venire meno dei consorziati esecutori, con conseguente riduzione del punteggio.

Anche tale articolato motivo deve essere disatteso.

Occorre anzitutto premettere che, in esecuzione della sentenza appellata, la stazione appaltante ha adottato la determina n. 192 in data 29 luglio 2016, confermativa dell’aggiudicazione definitiva; avverso detto provvedimento C.N. s.p.a. ha esperito un nuovo ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna chiedendo l’ottemperanza della sentenza in questa sede appellata.

Ciò chiarito, osserva il Collegio che non appare erroneo l’effetto conformativo discedente dalla sentenza di prime cure, la quale ha disposto la rinnovazione dell’esame dell’offerta, avendo accolto la censura sull’inidoneità dell’offerta tecnica a seguito della sostituzione della consorziata CP. Co. con la consorziata Te. Ge. proprio sotto il profilo del difetto di istruttoria, ritenendo che “l’intera procedura si è svolta come se la consorziata CP. Co. fosse rimasta sempre come impresa designata per l’esecuzione senza che l’amministrazione si sia in concreto peritata da una parte di prendere nota, tempestivamente, dell’estromissione di CP. Co. e della sostituzione con altra consorziata e, dall’altra, di verificare che l’offerta tecnica che andava a valutare, calibrata in gran parte su specifiche capacità di quell’impresa, fosse in concreto identicamente eseguibile dall’altra impresa nelle more designata”.

E’ noto a questo proposito come l’annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi tralatiziamente definiti formali, quali il difetto di istruttoria o di motivazione, in quanto non contiene alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento impugnato, non consente di accogliere la domanda finalizzata al perseguimento della pretesa sostanziale, che può essere il risarcimento del danno, come pure (nel caso di specie) l’esclusione di un operatore economico da un procedimento di gara. Mentre infatti, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale (tra le tante, Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1037), la caducazione dell’atto per vizi sostanziali vincola l’Amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l’annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio il potere in merito dell’Amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicchè non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale.

Esorbitando dai limiti del presente giudizio il sindacato sul riesercizio del potere da parte della stazione appaltante, può osservarsi che l’offerta tecnica, con riguardo al know how, enuclea le istruzioni (il “modello applicativo proposto dall’offerente per la valutazione dello stato medio”) per fornire le prestazioni nella stessa contemplate da parte di qualsiasi operatore (anche diverso da C.P.), circostanza che assume particolare pregnanza proprio in ragione del fatto che in caso di consorzio di cooperative è possibile cambiare il consorziato esecutore anche in corso di esecuzione; sotto il profilo logistico, è incontestato che la sostituzione di C.P. abbia comportato solamente la perdita di una “sede di supporto”, peraltro reintegrata con quella di Te. Ge., sita a Bologna, alla via della Cooperazione n. 14, sì che la “copertura territoriale” non appare manifestamente variata.

In ogni caso, può ritenersi che l’offerta di C.C. si compendia in un piano oggettivamente valutabile da parte della stazione appaltante anche con riguardo ad un’evenienza di sostituzione del consorziato esecutore. Non emerge dunque, ad avviso del Collegio, una necessitata, o, se si preferisce, inevitabile modificazione del contenuto essenziale della prestazione da realizzare come conseguenza della sostituzione dell’esecutore designato. Emerge, piuttosto, la necessità di verificare in concreto, dandone adeguata motivazione, se una siffatta situazione comporti una modifica sostanziale dell’offerta, ovvero marginali adattamenti, ad esempio della rete logistica, che potrebbero assumere rilievo anche ai fini di una diversa attribuzione del punteggio.

5. – In definitiva, alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

Si ravvisano peraltro, in relazione alle peculiarità della fattispecie dedotta in giudizio, ed ai margini di opinabilità che presenta, i motivi per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Paolo Troiano – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere, Estensore

Daniele Ravenna – Consigliere