Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 16 maggio 2017, n. 2319

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4969 del 2016, proposto da:

Un. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. La., Fr. Sa. Ca., Gi. Sa., con domicilio eletto presso lo studio St. Lc. in Roma, via (…);

contro

Regione Veneto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ez. Za., Lu. Lo., Fr. Za., An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio An. Ma. in Roma, via (…);

nei confronti di

Fa. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Zo., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Veneto, Sezione I, n. 00973/2016, depositata il 24 agosto 1016, resa tra le parti, concernente aggiudicazione della procedura ristretta per acquisizione servizi di gestione, manutenzione ed evoluzione del sistema di comunicazione della Regione Veneto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Veneto e della Fa. S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2017 il Cons. Paolo Troiano e uditi per le parti gli avvocati La., Ca. per delega di Ma., e Zo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto l’impresa Un. S.p.a. chiedeva l’annullamento del Decreto dirigenziale n. 203 del 26/11/2015 avente ad oggetto “Procedura ristretta per l’acquisizione dei servizi di gestione, manutenzione e evoluzione del sistema di comunicazione della Regione Veneto e conduzione e aggiornamento del Centro Servizi di Comunicazioni regionale; Attuazione DGR n. 1398 del 05/08/2014, DGR n. 2344 del 16/12/2014 e DDR n. 43 del 23/04/2015; CIG n. 6096487439; TLC 1/2014. Approvazione andamento delle operazioni di gara e aggiudicazione definitiva”, unitamente a tutti i verbali di gara e gli atti del subprocedimento di verifica della anomalia dell’offerta di Fa. S.p.a., con particolare riferimento al verbale della seduta riservata del 10/11/2015 della Commissione nominata a tal fine; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto

Il ricorso traeva origine dal bando di gara, pubblicato nella G.U.C.E. del 27.1.2015 e nella Gazzetta Ufficiale in data 30.1.2015, con cui la Regione Veneto indiceva una procedura ristretta per l’acquisizione dei servizi di gestione, manutenzione e evoluzione del sistema di comunicazione regionale (SCR) e conduzione e aggiornamento del Centro Servizi di Comunicazione regionale (CSC), per un importo complessivo a base d’asta di euro 8.300.000,00 al netto degli oneri di sicurezza quantificati in euro 10.000,00 per l’attività principale ed euro 3.000,00 per l’attività secondaria.

Alla suddetta procedura, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 e segg. del D.Lgs. n. 163/2006, partecipavano, tra gli altri, anche Fa. Spa e il costituendo RTI tra Un. S.p.a. e altri e, all’esito dello svolgimento delle operazioni di gara, Fa. si collocava in prima posizione con punti 95,01 (di cui 58,25 per offerta tecnica e 36,76 per offerta economica) e il RTI Un. al secondo posto con punti 77,39 (58,50 + 18,89). Presentavano offerte e venivano ammesse, inoltre, It. e il costituendo raggruppamento tra Te. S.p.a. e SA. S.p.a.

Risultando anomala l’offerta di Fa., la Stazione Appaltante provvedeva a richiedere le giustificazioni, ex art. 88, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, relativamente alle voci di prezzo e agli elementi di valutazione tecnica, richiesta riscontrata con nota del 2.11.2015.

A seguito dell’accertata congruità dell’offerta, con decreto dirigenziale n. 203 del 26.11.2015, erano approvate le operazione di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura in favore di Fa..

Un. Spa impugnava il detto decreto dirigenziale n. 203, unitamente agli altri atti innanzi indicati denunciando i seguenti vizi: 1) Violazione di legge per falsa applicazione degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione di legge (art. 3 e 6 l. n. 241/1990) ed eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria. 2) Violazione di legge per falsa applicazione degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di istruttoria, erronea valutazione dei presupposti di fatto. 3-4) In relazione al terzo ed al quarto motivo di ricorso, la ricorrente precisava che gli stessi non erano idonei a determinare l’annullamento dell’aggiudicazione, ma erano ugualmente formulati al fine di consolidare la propria posizione in graduatoria: con il terzo motivo, si denunciava l’errata applicazione dei punteggi relativi all’offerta economica, che se correttamente applicati avrebbero determinato per Fa. un punteggio di 40 (e non di 36,76) e per la ricorrente di 27,51 (e non di 18,89); con il quarto motivo si censurava la modalità di applicazione della riparametrazione in relazione al punteggio tecnico, evidenziando che, applicata correttamente, la riparametrazione avrebbe determinato i seguenti punteggi: RTI Un. punti 59,89 (anziché 58,50), Fa. punti 58,92 (anziché 58,25). Il terzo e quarto motivi erano rinunciati in sede di memoria conclusionale di primo grado.

Resisteva in giudizio la Regione Veneto, la quale contestava le censure avversarie e chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.

Anche Fa. S.p.a. si costituiva in giudizio, concludendo per l’infondatezza del ricorso.

Con la sentenza appellata il Tribunale amministrativo adito rigettava integralmente il ricorso.

La Un. S.p.a., con ricorso notificato il 14 giugno 2016 e depositato il 21 giugno 2016, proponeva appello avverso il dispositivo della predetta sentenza e, a seguire, notificava il 23 settembre 2016 e depositava il 28 settembre 2016 l’atto recante i motivi di appello, chiedendo la riforma della cennata pronuncia per i seguenti motivi:

1)Critica alla sentenza appellata in ordine al primo motivo di primo grado per error in procedendo e iudicando; travisamento dei fatti presupposti, erronea applicazione al caso di specie dei principi giurisprudenziali affermati; erronea applicazione dei principi relativi alla valutazione di congruità delle offerte come risultanti dagli artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006;

2)Critica alla sentenza appellata in ordine al secondo motivo di primo grado per error in procedendo e iudicando; travisamento del motivo di impugnazione; travisamento dei fatti presupposti, difetto di motivazione e erroneità del presupposto della decisione.

Resistevano in giudizio sia la Regione Veneto sia Fa. S.p.a. concludendo per l’infondatezza dell’appello.

All’udienza del 9 marzo 2017 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di gravame l’appellante deduce che, a fronte di chiarimenti descrittivi, generici e non documentati, la commissione aggiudicatrice ha semplicemente preso atto degli argomenti indicati dall’aggiudicataria nelle proprie giustificazioni, riportandone interi passaggi nella motivazione finale, mentre nell’ottica dello svolgimento di una seria e completa istruttoria avrebbe dovuto quantomeno pretendere la scomposizione delle macro-voci di costo con riferimento alle componenti di maggiore valore economico, domandare la necessaria documentazione probatoria e svolgere autonomamente indagini a comprova. Sotto questo profilo la sentenza appellata sarebbe da riformare perché richiama impropriamente le massime giurisprudenziali in tema di limiti al sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica della staziona appaltante, essendo comunque sindacabile l’inadeguatezza dell’istruttoria svolta, che ridonderebbe anche in insufficienza della motivazione dei provvedimenti impugnati.

Il motivo è infondato.

Premesso che il giudizio di congruità dell’offerta in sede di valutazione dell’anomalia è sindacabile solo per manifesta illogicità, incongruenza o carenza di istruttoria e che, nel caso di valutazione positiva, può essere sufficiente una motivazione per relationem rispetto alle giustificazioni presentate, va detto, in linea di principio, che il livello di approfondimento richiesto alla stazione appaltante rispetto alle singole voci di costo varia in funzione delle caratteristiche dell’offerta e della plausibilità delle giustificazioni già rese rispetto alle singole voci, venendo in considerazione un giudizio discrezionale in ordine alla complessiva affidabilità dell’offerta, su cui il giudice effettua un sindacato ab exstrinseco. Il giudizio, che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale (di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non risultino abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto), ha, infatti, natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e, conseguentemente, la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo; al contrario, la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con eventuale motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855; Cons. Stato, Sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935; Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2015, n. 634.).

Nel caso di specie la valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla congruità dell’offerta non appare palesemente illogica, incongrua o carente sul piano motivazionale o sotto il profilo dell’adeguatezza dell’istruttoria ove si consideri che le giustificazioni rese da Fa. coprivano le diverse voci di costo dell’offerta e indicavano, in modo descrittivo, ma non per questo generico, le ragioni che giustificavano il costo indicato per le diverse componenti. Va, inoltre, evidenziato che l’offerta di Fa. si collocava, come sottolineato anche nelle difese della Regione Veneto e di Fa., in un contesto in cui: il ribasso di Fa. sulla base d’asta era comunque di entità non particolarmente elevata (del 21,81%); l’offerta di Fa. sia rispetto all’attività primaria sia rispetto all’attività secondaria non era la più bassa presentata fra tutti i concorrenti (rispetto all’attività primaria era più alta di quella di It. S.p.a. nel quinquennio contrattuale e rispetto all’attività secondaria era maggiore di quella presentata dalla stessa ricorrente Un.); Fa. effettivamente, sulla componente hardware fornita da Ci., poteva ragionevolmente ottenere e far valere nell’ambito della convenzione sconti nel complesso anche più elevati di quelli goduti dagli altri concorrenti sia perché, a differenza del RTI Un. e di It., si riforniva da Ci. anche per altre voci di fornitura sia perché Te. partecipava al RTI Un. solo per una quota di partecipazione del 22% e forniva solo una parte degli apparati, sicché poteva far pensare solo parzialmente il suo extrasconto nell’ambito dei costi di fornitura del raggruppamento. Anche lo scostamento dell’offerta Fa. rispetto alla soglia di anomalia non risultava particolarmente pronunciato.

In relazione a tali premesse, e considerata anche la puntuale indicazione alle pagine 5 e 6 delle giustificazioni presentate da Fa. di tutti i rapporti contrattuali da cui potevano derivare economie di scala e l’indicazione in apposita tabella delle singole voci di costo e di ricavo della commessa (pag. 10) a fronte della richiesta della stazione appaltante di dare “dettagliata evidenza degli elementi di redditività connessi all’offerta presentata a fronte delle soluzioni tecniche che verranno effettivamente adottate”, non appare viziata, e refluisce nel merito dell’azione amministrativa, la scelta della stazione appaltante di non approfondire ulteriormente le giustificazioni sulle voci di costo già rese da Fa. e non richiedere anche specifica documentazione a supporto.

2.Con il secondo motivo di appello l’appellante ripropone il secondo motivo di primo grado, con cui, ai fini della dimostrazione dell’anomalia dell’offerta di Fa., erano rappresentanti elementi riferiti a due delle tre macro-voci di costo indicate da Fa. nella tabella a pag. 10 delle giustificazioni, in particolare a quella relativa alla “Attività primaria – manutenzione” e quella relativa ai “Costi dell’attività secondaria”.

2.1 In particolare, con riguardo alla voce “Attività primaria – manutenzione” deduce l’appellante che nessuna rilevanza avrebbe potuto assumere, ai fini della valutazione della serietà dei costi praticati dall’aggiudicataria per la manutenzione, “la giustificazione relativa alla (asserita) possibilità di sfruttare il parco scorte già esistente derivante dall’aggiudicazione di altri, non meglio specificati, contratti pubblici”. Un. contesta l’assoluta genericità del riferimento alle scorte e, in ogni caso, lamenta che se l’aggiudicataria avesse inteso prevedere l’utilizzo di elementi non nuovi, avrebbe operato in violazione di vincoli di capitolato, mentre se avesse inteso fare riferimento solo all’utilizzo di elementi nuovi, il relativo profilo di giustificazione non avrebbe potuto costituire oggetto di valutazione positiva da parte della Regione.

La censura si appalesa infondata.

Deve osservarsi, in proposito, che, con riguardo alle scorte, Fa. non afferma mai in sede di giustificazioni che userà componenti rigenerate o usate per adempiere la convenzione in parola, ma solo che, avendo già un parco scorte “nell’ambito degli attuali rapporti contrattuali relativi alla Manutenzione di sistemi di comunicazione fonia e dati” reintegrate anche “mediante acquisto diretto dai fornitori di tecnologia”, “le valutazioni relative ai costi ricorrenti scorte e logistica si riferiscono all’incremento del parco esistente in funzione dei derivati aggiuntivi della presente convenzione” (p. 8 giustificazioni). Fa., in sostanza, evidenzia che non dovrà creare un nuovo parco scorte, ma che potrà limitarsi ad incrementare con pezzi aggiuntivi un parco scorte esistente, di cui già sostiene fondamentalmente i relativi “costi ricorrenti”. Si tratta di un obiettivo risparmio sui costi ricorrenti relativi al parco scorte che ben poteva essere portato alla valutazione della stazione appaltante in sede di giustificazioni e che sotto questo profilo è stato apprezzato dalla medesima, nel verbale della seduta del 10 novembre 2015 (pag. 3), quale costo “incrementale rispetto ad un esistente parco scorte già in uso”. Nella medesima prospettiva, non essendo dichiarata la volontà di fornire materiale rigenerato nell’ambito della convenzione, il riferimento, alla pag. 7 delle giustificazioni, al fatto che “l’impianto industriale ed il relativo costo per le riparazioni e la rigenerazione del materiale guasto è incrementale rispetto all’impianto già esistente e più che collaudato” si presta ad essere inteso nel senso che il materiale guasto riveniente dalla convenzione potrà, con limitati costi di riparazione, essere reimpiegato nell’ambito di altri rapporti contrattuali, (potendosi in tal modo recuperare parte del costo di rimpiazzo – con materiali nuovi – effettuato in esecuzione della convenzione).

2.2 Sempre con riguardo alla voce “Attività primaria – manutenzione”, caratterizzata da una rilevante componente di fornitura hardware concentrata nei primi tre anni di contratto, l’appellante premette che l’offerta indicata da Fa. nella sua offerta economica ha un valore economico pari a euro 1.711.944 per tale periodo cui si aggiungono euro 193.596 per il biennio finale, per un totale di euro 1.965.540 (a fronte di euro 2.528.352 offerti dal RTI Un.), e che per giustificare tale prezzo Fa. ha dichiarato di sopportare un costo relativo alla “Attività primaria – manutenzione” pari a euro 1.613.281,73. In relazione a tale premessa, deduce che “tali valori risultano del tutto inverosimili se messi in rapporto a quelli risultanti dai listini prezzi dei produttori e agli sconti medi ottenibili da operatori economici di dimensione analoga a Fa.”. Lamenta, in particolare, che, per giustificare i costi indicati nei giustificativi Fa. – che Un. ritiene sottostimati di almeno 1,1 – 1,2 milioni di euro – avrebbe dovuto godere “di uno sconto abnorme e del tutto irrealistico prossimo all’85% […]; ancor più inverosimile se si considera che la mandante del RTI Un. Te. Italia, operatore con maggior forza sul mercato delle comunicazioni elettroniche e stabile partner di Ci., ha potuto fruire, per la commessa in questione, di uno sconto medio del 60%”. Il giudice di prime cure avrebbe violato, a tale riguardo, il principio di non contestazione, in quanto né Fa. né la Regione nel primo grado hanno contestato tali valori; inoltre, in punto di fatto, lo sconto abnorme calcolabile rispetto all’offerta economica Fa. non era indicato da Un. nella misura del 70%, essendo parziale il dato indicato nel ricorso introduttivo, bensì nella misura finale prossima all’85% indicata dalla stessa Un. nella memoria depositata in prossimità della prima camera di consiglio. Infine si lamenta che Fa. non avrebbe prodotto elementi di prova idonei a smentire le ipotesi prospettate dalla ricorrente.

Anche tale motivo non può trovare accoglimento.

Quanto all’attività primaria-manutenzione l’aggiudicataria Fa. dichiara in giustificazioni un costo pari a euro 1.613.281. Tale costo, tuttavia, come si è anticipato, è stato giustificato da Fa. rilevandosi che, per i complessivi rapporti con Ci. correlati alla presente convenzione, e in particolare acquisendo dal medesimo fornitore Ci. sia i sistemi di comunicazione fonia sia quelli relativi ai dati, poteva “sfruttare economie di scala nel processo di acquisizione” ossia godere di sconti più ampi rispetto al RTI Un., avendo scelto di fornire apparati Ci. anche per la parte relativa alla FO. (relativa alla “Attività secondaria”) a differenza del RTI Un.. Nel caso di specie, inoltre, era plausibile ritenere che il costo effettivo sostenuto da Fa. per tale macro-voce fosse più basso rispetto a quello dichiarato dal RTI cui partecipa Te. anche sotto un diverso profilo, in quanto Te. in qualità di mandante forniva solo una parte dell’hardware (si impegnava a garantire “la fornitura di parte degli apparati di rete necessari per la revisione hardware completa richiesta da capitolato tecnico”), sicché il RTI Un. poteva far valere extrasconti legati alla particolare dimensione di Te. solo su di una parte della componentistica, mentre Fa. poteva fare valere extrasconti sull’intera fornitura. Il riferimento ai prezzi di listino degli apparati Ci. risulta, poi, inconferente, in quanto la stessa Un. riconosce che “su questi listini operatori come Fa. godono di sconti rilevantissimi” e che “nella commessa in questione Fa. poteva realisticamente fruire di uno sconto più elevato in ragione della scelta di fornire apparati Ci. anche per la parte di FO.” (pag. 11 ricorso introduttivo). Vanno, inoltre, richiamati i rilievi già formulati in relazione al primo motivo circa la ridotta entità del ribasso complessivo sulla base d’asta e circa il fatto che un altro concorrente (It.) avesse formulato un’offerta più bassa rispetto alla macro-voce in esame.

In questo contesto e tenuto conto dell’insieme degli elementi indicati, non si presta a censure sotto il profilo della carenza di istruttoria o della carenza di motivazione la scelta della stazione appaltante di non approfondire ulteriormente l’istruttoria circa questa specifica voce di costo, chiedendo elementi a supporto del costo dichiarato. Va, in proposito, ribadito che le giustificazioni costituiscono l’oggetto di un esame complessivo, che non si risolve nella verifica di una singola voce ma piuttosto in una verifica d’insieme circa la plausibilità dell’offerta. Il giudizio sull’anomalia dell’offerta ha, infatti, natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento; altresì, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile (Cons. Stato, Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963). L’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra, in definitiva, nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto – non rinvenibili nel caso di specie – il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516).

2.3 Con riguardo ai costi relativi alla “Attività secondaria” deduce l’appellante che anche sotto questo profilo il costo di euro 852.149,89 dichiarato da Fa. in sede di verifica dell’anomalia per giustificare il prezzo offerto sarebbero da ritenere sottostimato, perché implicherebbero uno sconto irrealistico su tutti i materiali in offerta pari indicato in appello nell’80% (nel 78,45% in primo grado), in un contesto in cui Fa. non ha fornito dati idonei a confutare le stime contenute nella relazione tecnica prodotta da Un.. Inoltre, Fa. offre un importo largamente inferiore a quelli offerto da altre due concorrenti (l’ATI Te. e It.).

Anche tale motivo è infondato.

Rispetto all’attività secondaria va, in primo luogo, sottolineato che l’offerta di Fa., pari a euro 1.099.683, è sensibilmente più alta rispetto a quella presentata dalla stessa appellante Un., pari a euro 895.036,anche se lo scostamento può trovare in parte giustificazione nel fatto che il contenuto dell’offerta Un. era diverso, perché il RTI Un. propone un mero upgrade rispetto alla tipologia degli attuali apparati prodotti dalla stessa capogruppo.

Quanto alla posizione di Fa. rispetto agli altri due concorrenti, va, poi, evidenziato che Fa. dichiara di utilizzare anche per la FO. componenti Ci. su cui è ragionevole ritenere che, per le sue dimensioni, abbia conseguito uno sconto elevato. Tale situazione di vantaggio non ricorre né rispetto a It., che non usa componenti Ci. bensì componenti open source certificati in proprio, né rispetto all’ATI Te.,che utilizza componenti Ci. ma senza le economie di scala connesse alle dimensioni di Fa..

Anche rispetto a tale macro-voce la scelta dell’Amministrazione di ritenere credibili le giustificazioni presentate da Fa. e di non richiedere, nel contesto già illustrato di ritenuta complessiva plausibilità dell’offerta, un ulteriore approfondimento istruttorio si sottrae, quindi a censure e non può ritenersi macroscopicamente illegittima, non essendo riscontrabili evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore della Regione Veneto e di Fa., che si liquidano in euro 2.500 per ciascuna parte oltre IVA e accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Paolo Troiano – Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere