Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 14 giugno 2017, n. 2888

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8092 del 2016, proposto da:

Or. Al., rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. Au. De Ma., Ca. Al. Fr. e Ma. Ca., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Ca. in Roma, viale (…);

contro

Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Is. So., con domicilio eletto presso lo studio St. Pa. in Roma, piazza (…);

Regione Umbria, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Ve. Lu. ed altri, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. UMBRIA – PERUGIA: SEZIONE I n. 00586/2016, resa tra le parti, con la quale, previa conversione dell’azione ai sensi dell’art. 32, 2° comma, C.P.A., il TAR Umbria ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso per ottemperanza proposto dall’odierno appellante, compensando integralmente le spese di lite.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Perugia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, Cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati De Ma., e Pe. per delega di So.;

FATTO e DIRITTO

I presupposti fattuali relativi alla vicenda oggetto del presente giudizio sono i seguenti.

Con determinazione del Dirigente del Servizio sviluppo risorse umane n. 5089 del 24 maggio 2010, la Provincia di Perugia aveva indetto n. 6 concorsi pubblici, tra cui quello, per soli esami, finalizzato alla copertura di un posto a tempo indeterminato e con rapporto di lavoro a tempo pieno di “Dirigente – Indirizzo Tecnico-Informatico” (qualifica unica dirigenziale)

A conclusione della fase selettiva, il Dirigente competente, con determinazione n. 13548 del 27 dicembre 2010, approvava gli atti concorsuali e la graduatoria finale, che, limitandosi alle prime posizioni, vedeva collocato al 1° posto l’attuale appellante, Dott. Ing. Al. Or..

Con la determinazione n. 1354 del 2010, l’Amministrazione stabiliva anche di procedere all’inquadramento del vincitore con decorrenza dal 30 dicembre 2010.

Il contratto veniva sottoscritto in data 30 dicembre 2010.

Con ricorso rubricato al n. 105/2011 R.G., il 5° graduato (Ve.) si rivolgeva al Tribunale amministrativo dell’Umbria, chiedendo l’annullamento, previa sospensiva, della determinazione dirigenziale n. 13548 del 2010 e degli altri atti concorsuali.

Analoga iniziativa assumeva, con ricorso straordinario (poi trasposto in Sede Giurisdizionale e coltivato innanzi al Tribunale amministrativo col n. 301/2011 R.G.), il 3° classificato (Ma.).

Dopo l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei graduati pretermessi, tra cui l’attuale appellante, il TAR Umbria, con sentenze n. 443 del 2014 e n. 444 del 2014 del 4 settembre 2014, accoglieva iin parte i ricorso per violazione del principio di pubblicità della prova orale.

La Provincia proponeva appello e, con le sentenze n. 1627 del 2015 e n. 1626 del 2015, pubblicate il 27 marzo 2015, questo Consiglio di Stato respingeva gli appelli principali della Provincia e, quanto a quelli incidentali (proposti tanto dall’attuale appellante, quanto dagli originari ricorrenti), in parte li respingeva ed in parte li dichiarava improcedibili.

Questo Consiglio confermava le statuizioni del Tribunale amministrativo, ritenendo fondata la sola censura imperniata sulla mancata osservanza, da parte della Commissione esaminatrice del principio in base al quale le prove orali debbono tenersi incondizionatamente in seduta pubblica.

Con nota prot. n. 179176 del 14 aprile 2015, la Provincia attuale resistente comunicava all’attuale appellante che, con determinazione n. 1387 del 13 aprile 2015, il Dirigente del Servizio Sviluppo Risorse Umane aveva disposto che, per effetto dell’annullamento giurisdizionale, “… il contratto individuale di lavoro stipulato tra la S.V. e la Provincia di Perugia debba ritenersi automaticamente caducato e/o inefficace e che pertanto il relativo rapporto di lavoro debba ritenersi risolto con effetto immediato”.

Con delibera n. 83 del 10 aprile 2015, il Presidente della Provincia eletto in attuazione della l. 7 aprile 2014, n. 56 (Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni), nell’esercizio delle competenze già attribuite alla Giunta, aveva preso atto dell’esito dei giudizi e disposto che “… con separato atto si assumerà ogni determinazione in merito alla rinnovazione, in parte qua, della procedura concorsuale…” (doc. 30).

La Dirigente del Servizio sviluppo risorse umane, con determinazione n. 2147 del 25 maggio 2015, disponeva il rinnovo parziale delle prove concorsuali, confermando la medesima Commissione esaminatrice nominata con la determinazione n. 9999-2010 e l’appellante veniva convocato per il giorno 8 luglio 2015 per sostenere nuovamente la prova orale.

Al termine della nuova sessione, cui partecipavano anche gli originari ricorrenti e solo alcuni dei candidati ammessi, l’Or. otteneva un punteggio (29/30) grazie al quale si collocava di nuovo al 1° posto (con punti 78/90), seguito dai candidati Ge. (2°, con punti 75/90), Ma.(3°, con punti 72/90), Fa. (4°, con punti 71/90) e Ve. (5°, con punti 70/90).

La Dirigente competente, con determinazione n. 3315 del 31 luglio 2015, approvava la nuova graduatoria finale, ma la Provincia non adottava alcun altro provvedimento di nomina del vincitore e ai fini della riattivazione del contratto individuale di lavoro.

Il Presidente della Provincia, preso atto del disegno di riordino delle autonomie locali perseguito dalla cl. n. 56 del 2014 e delle nuove “funzioni fondamentali” assegnate agli enti di area vasta da quell’art. 1, comma 85,, aveva promosso l’iter di rimodulazione del modello organizzativo dell’ente, in cui era coinvolta la Regione Umbria, con la quale, insieme alle rappresentanze istituzionali e sindacali, la Provincia aveva sottoscritto il protocollo d’intesa del 22.7.2015.

Con delibera n. 180 del 31 luglio 2015, tenuto conto anche dalle misure dettate dall’ultima Legge di stabilità (l. 23 dicembre 2004, n. 190, art. 1, commi da 418 a 430) e dal Legislatore regionale (L.R.U. 2.4.2015 n. 10), il Presidente aveva preadottato un’ipotesi di macro organizzazione del nuovo Ente di area vasta, nell’ambito della quale il Servizio diretto dall’Or., pur mutando denominazione (“Servizio Innovazione Tecnologica”), conservava le funzioni, il livello e l’assetto originari (docc. 41-42);

La delibera n. 183 del 7 agosto 2015 del Presidente della Provincia rimodulava articolazione e funzioni e, nell’ambito della nuova proposta da sottoporre alle rappresentanze sindacali, ridimensionava il Servizio, trasformato in ufficio non a reggenza dirigenziale, privato di talune competenze fondamentali e ridenominato “Servizio Innovazione e Supporto Enti Locali”.

Con la delibera n. 201 del 9 settembre 2015, pubblicata dal 14 settembre 2015 al 29 settembre 2015, il Presidente aveva approvato gli allegati A) (relazione introduttiva) e B) (modello organizzativo completo), licenziando, pur dando atto della sua non definitività e salvo modifiche, il nuovo modulo organizzatorio dell’Ente, che, mutandone ancora nome (“Servizio Innovazione Sistema Informativo e Sviluppo Ente Area Vasta”), confermava il ridimensionamento dell’articolazione, già a direzione dirigenziale, che aveva avuto a capo l’Or..

2. Per l’attuale appellante, l’inerzia della Provincia elude il giudicato, dal quale, dopo l’approvazione della graduatoria formata all’esito della rinnovata prova orale, derivava l’obbligo di proseguire o riattivare, con stipula di un contratto, il rapporto di lavoro risolto il 14 aprile 2015.

La sentenza qui appellata, previa conversione del rito ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione.

3. La sentenza merita condivisione perché l’attuale appellante chiede in sostanza il riconoscimento del diritto alla stipulazione del contratto individuale di lavoro: contratto che con determinazione n. 1387 del 13 aprile 2015 del Dirigente del Servizio sviluppo risorse umane, per effetto dell’annullamento giurisdizionale del concorso, era stato ritenuto automaticamente caducato o divenuto inefficace.

La Dirigente competente, con determinazione n. 3315 del 31 luglio 2015, aveva approvato la nuova graduatoria finale, senza che la Provincia adottasse un ulteriore provvedimento.

In realtà, all’approvazione della nuova graduatoria dovrebbe seguire la stipulazione del contratto individuale di lavoro, salvo che i provvedimenti di organizzazione sopravvenuti e testé indicati ne impediscano la realizzazione.

L’attuale appellante deve impugnare detti atti che non sono elusivi del giudicato, riguardando una fattispecie dal piano diverso e che esplica i sui effetti sul piano dell’organizzazione complessiva dell’ente.

4. In ogni caso, a norma dell’art. 386 Cod. proc. civ., la giurisdizione va determinata in base all’oggetto della domanda in rapporto alla causa petendi, ossia dell’intrinseca ragione dedotta in giudizio.

Nel caso in esame la causa petendi riguarda l’asserito diritto alla stipulazione del contratto individuale di lavoro dopo l’approvazione della graduatoria definitiva, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Infatti, per la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass., SS.UU., 6 luglio 2006, n. 15342; 23 settembre 2013, n. 21671), la controversia sulla domanda di un pubblico dipendente che dopo l’espletamento di procedura pubblica concorsuale, chieda l’accertamento del suo diritto all’assunzione nel ruolo del personale dirigenziale e alla stipulazione del relativo contratto di lavoro, con condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, esula dall’ambito di quelle inerenti la suddetta procedura del pubblico concorso (tale essendo anche quello preordinato all’inquadramento di dipendenti in area superiore, come nella specie), perciò, ai sensi dell’art. 63, primo comma, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la sua cognizione spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. Infatti con l’approvazione della graduatoria si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo e all’attività autoritativa dell’amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell’amministrazione vanno ricondotti all’ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all’inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 cod. civ.), anche secondo i parametri della correttezza e della buona fede.

Pertanto, l’attuale azione sia che si qualifichi come ottemperanza, sia che si qualifichi come giudizio di cognizione ordinaria, esula dalla giurisdizione amministrativa: con la conseguenza che l’appello va respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Claudio Contessa – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere