Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 13 marzo 2017, n. 1139

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8632 del 2016, proposto dalla Ne. En. S.p.a. in proprio e quale mandataria di un costituendo R.T.I. e dalla Ge. S.p.a. e in proprio e quale mandante di un costituendo R.T.I., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato An. Ge., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di (…)

contro

Comitato Interministeriale per la programmazione Economica – CIPE e altri, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…)

per la riforma della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione I, n. 7571/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’An. Spa e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Ge. e l’avvocato dello Stato St. Me.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Lazio e recante il n. 7338/2015 e con successivi motivi aggiunti, la Ne. En. S.p.a. (Ne.) e la Ge. En. S.p.a. (Ge.), rispettivamente mandataria e mandante del costituendo R.T.I. quale proponente nella selezione pubblica indetta da AN. S.p.a. (AN.) per affidare, mediante finanza di progetto, le attività di progettazione, realizzazione e successiva gestione del collegamento viario compreso tra lo svincolo di (omissis) della S.S. (omissis) sull’Autostrada A1 e lo svincolo di (omissis), chiedevano l’annullamento, previa sospensione, della delibera in data 29 aprile 2015 con la quale il Comitato Interministeriale perla Programmazione Economica (d’ora in poi: ‘il CIPE’) aveva rigettato, ai sensi dell’articolo 175, comma 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice Contratti), la proposta relativa all’adeguamento a quattro corsie (dal km. 0+000 al km 60+900) del collegamento stradale S.S. (omissis), valutandola come giuridicamente non percorribile e finanziariamente non sostenibile e individuando AN. quale soggetto aggiudicatore dell’intervento, da realizzare con diverse modalità in relazione alle risorse disponibili per un primo lotto funzionale pari a euro 327,5 milioni.

Premettendo la ricostruzione dei presupposti del complesso iter riguardante la valutazione della proposta originaria del 16 novembre 2007 e i successivi aggiornamenti depositati dal soggetto promotore il 13 dicembre 2012 e il 18 novembre 2013, Ne. e Ge. proponevano preliminarmente un’istanza di accesso ai sensi dell’articolo 116, comma 2, cod. proc. amm., lamentando che in data 18 maggio 2015 avevano richiesto al CIPE l’ostensione della copia integrale della delibera adottata nella seduta del 29 aprile 2015 e di tutta la documentazione relativa alla decisione di rigetto e che il Comitato aveva opposto un differimento in pendenza del perfezionamento della delibera e della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Le ricorrenti ritenevano che tale comportamento celasse un sostanziale diniego dell’accesso richiesto, in violazione della normativa di cui alla l. 7 agosto 1990, n, 241 e all’articolo 7 del Regolamento del CIPE e del loro diritto di difesa.

La richiamata delibera del CIPE veniva quindi impugnata dinanzi al T.A.R. del Lazio dalle odierne appellanti le quali, con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti, lamentavano plurimi profili di illegittimità.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha respinto il ricorso dichiarandolo infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Ne. En. s.p.a. e dalla Ge. En. s.p.a. le quali ne hanno chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Il primo motivo di appello – La violazione dei limiti alla discrezionalità amministrativa;

2) Il secondo motivo di appello – L’interesse alla pronuncia sull’ottavo motivo aggiunto;

3) Il terzo motivo di appello – La sostanziale revoca del promotore – Indennizzo;

4) Il quarto motivo di appello – L’omessa pronuncia sulla domanda di accertamento della responsabilità ex art. 1337 cod. civ.;

5) Il quinto motivo di appello: la compensazione delle spese.

Si sono costituiti in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti il Ministero dell’economia e delle finanze e il CIPE i quali hanno concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dei lavori (la quale era stata individuata come promotore in una procedura di finanza di progetto indetta dall’AN. in relazione a una grande opera ai sensi della legge 21 dicembre 2001, n, 443) avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui il CIPE ha rigettato la proposta del promotore in quanto la proposta è stata ritenuta “giuridicamente non percorribile” e “finanziariamente non sostenibile”.

1.1. Con il primo motivo di appello (relativo alla lamentata violazione dei limiti alla discrezionalità amministrativa) le società appellanti lamentano che i primi Giudici avrebbero erroneamente escluso che la delibera CIPE impugnata in primo grado manifestasse una sostanziale violazione dei limiti al (legittimo) esercizio della discrezionalità amministrativa.

Secondo la parte appellante, nel rendere la statuizione in parte qua avversata, i primi Giudici avrebbero omesso di considerare:

– che il complessivo andamento dell’articolata procedura (protrattasi per circa sette anni, sin dall’individuazione della proposta delle appellanti come di pubblico interesse) aveva determinano il sorgere in capo ad esse di un legittimo affidamento alla conclusiva assegnazione dell’opera;

– che la tardiva (quanto erronea) messa in comparazione fra l’opzione della finanza di progetto e quella dell’appalto integrato – infine prescelta dall’amministrazione – non soltanto esulava dai limiti che l’amministrazione si era sostanzialmente auto-imposta attraverso l’individuazione del soggetto promotore e della soluzione qualificata come ‘di pubblico interesse’, ma si traduceva altresì in una sorta di sostanziale (quanto immotivata) revoca dell’iniziale scelta, violativa dei limiti all’esercizio della discrezionalità amministrativa e della tutela del legittimo affidamento.

In secondo luogo l’appellante lamenta che risulterebbero nel caso in esame del tutto superati i (pur ampi) limiti che tipicamente caratterizzano il (legittimo) esercizio della discrezionalità amministrativa, in specie in settori caratterizzati – al pari di quello che qui rileva – da lata discrezionalità amministrativa e, allo stesso tempo, da elevato tecnicismo.

In particolare le appellanti contestano il passaggio con cui i primi Giudici hanno affermato che la richiesta estensione della bretella di adduzione (con collegato pedaggiamento) non risultasse sorretta da elementi oggettivi e che avrebbe dato luogo a una soluzione non accettabile per i cittadini.

Sotto tale aspetto, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare:

– che non difettava in atti la prova della bancabilità del Piano economico-finanziario. Al contrario, risultava certamente in atti la sostenibilità complessiva dell’intervento in termini di rimborsabilità del debito;

– che, contrariamente a quanto affermato in sentenza, dall’informativa di sintesi del 25 ottobre 2013 emergeva in modo evidente che le appellanti avessero indicato quella dedotta in progetto come “la soluzione migliore” e non certo come l’unica percorribile;

– che le appellanti avevano ampiamento dimostrato nel corso dell’intera istruttoria che la bancabilità della proposta fosse possibile sia nel caso di estensione progettuale inclusiva della bretella di adduzione, sia nel caso di sua assenza;

– che l’affermazione secondo cui l’introduzione del pedaggiamento sulla bretella di adduzione avrebbe incontrato la prevedibile opposizione degli utenti risultava puntualmente smentita dagli studi di traffico elaborati dallo stesso promotore;

– che risulterebbe apodittica e infondata l’affermazione secondo cui il pedaggiamento di un’opera già realizzata al solo fine di consentire l’equilibrio finanziario finale a carico del proponente avrebbe dato luogo a una sorta di “contribuzione pubblica indiretta”. Al contrario, l’introduzione del pedaggio avrebbe avuto lo scopo di consentire agli utenti di fruire di un’opera più completa, qualificata e fruibile.

Le appellanti contestano poi il passaggio della sentenza con cui si è rilevata la tardività delle doglianze relative al complessivo contegno serbato dall’amministrazione appellata nel corso dell’intera vicenda.

Osservano al riguardo:

– che le censure articolate in primo grado non riguardavano i pregressi atti della serie procedimentale, ma si appuntavano piuttosto sul provvedimento conclusivo in data 29 aprile 2015 e sull’erroneità delle valutazioni tecnico-discrezionali in tale sede espresse;

– che, in ogni caso, il CIPE avrebbe ben potuto approvare il progetto con prescrizioni (invece di limitarsi a negarne in assoluto l’assentibilità).

Da ultimo le appellanti chiedono la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici hanno ritenuto congrua la determinazione del CIPE in ordine alla complessiva convenienza dell’opzione per l’appalto integrato rispetto a quella per la finanza di progetto.

Sotto tale aspetto le appellanti osservano che, laddove i primi Giudici avessero adeguatamente esaminato e valutato la documentazione in atti, ne avrebbero agevolmente dedotto la complessiva sostenibilità della proposta delle odierne appellanti.

Allo stesso modo, se avessero esaminato in modo adeguato la documentazione in atti, ne avrebbero dedotto la non congruità delle ragioni poste a fondamento della ritenuta preferibilità dell’opzione per l’appalto integrato.

1.2. Con il secondo motivo di appello le appellanti chiedono la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha dichiarato inammissibile – per carenza di interesse alla sua proposizione – l’ottavo motivo del ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado.

Con il motivo in questione, in particolare, le odierne appellanti avevano lamentato l’illegittimità della delibera CIPE del 29 aprile 2015 per la parte in cui, dopo aver respinto la proposta del promotore, aveva individuato in AN. s.p.a. il soggetto aggiudicatore dell’intervento, demandando alla stessa società la predisposizione del progetto definitivo di un primo lotto funzionale al fine dell’avvio di una procedura di appalto integrato.

Osservano al riguardo le appellanti che la sentenza in epigrafe è in parte qua erronea sia perché la statuizione avversata rappresenta una sorta di unicum rispetto alla decisione negativa sul progetto del promotore, sia perché l’opzione per il progetto integrato ha rappresentato un espresso tertium comparationis rispetto al progetto sul quale è stato espresso l’avviso negativo, in tal modo palesando un evidente interesse, di carattere concreto ed attuale, alla relativa impugnazione.

Le appellanti hanno inoltre reiterato nella presente sede di appello l’istanza volta al ristoro per equivalente pecuniario del danno patrimoniale patito nel corso dell’intera vicenda per l’ipotesi in cui non si rendesse possibile l’attribuzione della concessione (i.e.: per l’ipotesi in cui non si rendesse possibile l’esito della vicenda auspicato all’indomani dell’individuazione del soggetto promotore).

Le appellanti quantificano il danno in questione in circa 15,9 milioni di euro per il solo danno emergente.

Ancora, le appellanti si riservano di agire in giudizio al fine di ottenere il ristoro del pregiudizio patito per il caso in cui le amministrazioni appellate avessero medio tempore utilizzato i progetti predisposti dalle stesse appellanti senza riconoscere loro un’adeguata remunerazione.

Inoltre, le appellanti chiedono il ristoro del danno da perdita di chance patito nel corso dell’intera vicenda per aver riposto incolpevole affidamento all’attribuzione della concessione (la quale avrebbe rappresentato l’esito – per così dire – ‘naturale’ della vicenda, in assenza delle illegittimità qui lamentate).

Infine, le ricorrenti reiterano nella presente sede di appello l’istanza di condanna delle amministrazioni appellate al ristoro del danno curricolare patito nel corso dell’intera vicenda.

1.3. Con il terzo motivo le appellanti lamentano l’erroneità del passaggio della sentenza con cui è stata respinta l’istanza (formulata in via subordinata) finalizzata ad ottenere un indennizzo a fronte della sostanziale revoca della propria nomina a promotore dell’intervento ai sensi degli articoli 153 e seguenti e 175 del previgente Codice dei contratti.

Secondo le appellanti, in particolare, sarebbe erronea l’affermazione dei primi Giudici secondo cui non vi sarebbe ragioni alcuna nel caso in esame per riconoscere forme di indennizzo ai sensi dell’articolo 21-quinquies della l. 241 del 1990 atteso che – nella prospettazione del T.A.R. – non di revoca del promotore si tratterebbe, bensì di valutazione negativa sulla proposta del promotore, in quanto tale inidonea a determinare l’insorgere di obblighi indennitari.

Al contrario, non potrebbe dubitarsi che i provvedimenti negativi impugnati in primo grado siano giunti all’esito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione e quindi nell’ambito di una fattispecie lato sensu riconducibile all’istituto della revoca.

1.4. Con il quarto motivo di appello le ricorrenti lamentano il mancato esame del motivo di ricorso (anch’esso formulato in via subordinata) con cui si era chiesta la condanna delle amministrazioni appellate al ristoro del danno da responsabilità precontrattuale (articolo 1337 cod. civ.) derivante dalla complessiva lesione dei canoni di correttezza e buona fede realizzata dalle stesse amministrazioni.

Né potrebbe affermarsi – contrariamente a quanto affermato dal T.A.R. – che tale censura sia stata solo tardivamente formulata, atteso che la denuncia del comportamento contra bonam fidem attraversava, a ben vedere, l’intera articolazione del ricorso di primo grado.

In particolare, i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di considerare l’evidente violazione del generale canone di buona fede che aveva caratterizzato l’operato delle amministrazioni le quali dapprima avevano indotto le stesse appellanti a rimodulare più volte il progetto iniziale, per poi decidere ingiustificatamente di non dare corso all’iniziativa e di perseguire la diversa opzione dell’appalto integrato da parte di AN. s.p.a.

1.5. Con il quinto motivo la parte appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui è stata disposta l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

2. In primo luogo occorre confermare la correttezza del richiamo operato dal primo Giudice all’orientamento secondo cui, nella materia della finanza di progetto ai sensi degli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nonché in relazione alla particolare forma di finanza di progetto di cui all’articolo 175 del medesimo Codice per le cc.dd. grandi opere), risulta legittima l’esclusione del progetto presentato dal promotore nel caso di – legittima – valutazione negativa in ordine anche ad uno soltanto dei parametri di valutazione, spettando invero all’amministrazione procedente (e in ultima analisi al CIPE) stabilire se il progetto proposto risulti in generale idoneo a soddisfare l’interesse pubblico al cui perseguimento la procedura è nel suo complesso finalizzata (è stata correttamente richiamata al riguardo la sentenza di questo Consiglio 25 giugno 2010, n. 4084).

Allo stesso modo la sentenza in epigrafe ha correttamente richiamato l’orientamento secondo cui le valutazioni realizzate dall’amministrazione procedente nell’ambito delle procedure di projectfinancing sono caratterizzate sia da una discrezionalità di tipo tecnico (in relazione alle complesse valutazioni inerenti gli aspetti economico-finanziari, progettuali e ambientali delle proposte), sia da una discrezionalità di tipo amministrativo (in relazione alle valutazioni relative al più adeguato perseguimento dell’interesse pubblico e alla scelta fra le diverse opzioni a tal fine percorribili, ivi compresa la c.d. opzione zero).

La giurisprudenza di questo Consiglio ha recentemente chiarito che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’amministrazione non è per ciò stesso tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione.

La scelta in questione costituisce infatti una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa (in tal senso: Cons. Stato, V, 21 giugno 2016, n. 2719. In termini analoghi: III, 20 marzo 2014, n. 1365).

La premessa in questione, invero riferita ad orientamenti ben noti e consolidati, si rende invece necessaria in quanto numerosi degli argomenti profusi (anche) nella presente sede dalla parte appellante sembrano far coincidere l’obbligo per l’amministrazione procedente di esaminare la proposta del promotore in modo corretto e adeguato con una sorta di immanente obbligo di assentire comunque la proposta, determinando in caso contrario una sorta di responsabilità in re ipsa a carico dell’amministrazione stessa.

La richiamata prospettazione sembra quindi voler innestare a carico dell’amministrazione una sorta di immanente responsabilità per il caso di mancata approvazione del progetto, senza apparentemente considerare che, nella particolare disciplina della finanza di progetto, tale evenienza (pur se non fisiologica, né auspicabile) rappresenta pur sempre una delle opzioni in campo e che spetta allo stesso modo all’amministrazione e al promotore il compito di porre in essere ogni sforzo al fine di scongiurare tale (comunque possibile) esito.

Non si intende con ciò dire che, all’indomani dell’individuazione del promotore (e quindi della proposta considerata come ‘di pubblico interessé), residui in capo all’amministrazione un’incondizionata facoltà di recesso ad nutum della procedura (il che risulterebbe evidentemente contrario ai generali canoni di ragionevolezza e buona fede che connotano anche questo settore dell’ordinamento). Si intende però chiarire che, nell’ambito delle procedure del tipo di quella per cui è causa, grava tanto sull’amministrazione quanto sul soggetto proponente l’onere di collaborare in modo pieno al fine di individuare soluzioni giuridicamente e finanziariamente sostenibili. Ne consegue che non si possono far gravare soltanto sull’amministrazione le conseguenze della negativa conclusione della procedura laddove il proponente, pur se consapevole delle criticità connesse ad alcuni aspetti qualificanti della proposta, abbia nondimeno insistito (e in modo consapevole) su tali aspetti, in tal modo contribuendo in modo determinante al giudizio negativo infine espresso dal CIPE e alla scelta per una diversa opzione realizzativa.

2.1. Nel prosieguo ci si domanderà, quindi, se dalla documentazione in atti emerga che il contegno complessivamente tenuto dai soggetti pubblici nella vicenda per cui è causa abbia coerentemente (sia pure, nei tempi resi necessari da una procedura estremamente complessa) tratto le negative conclusioni connesse a un progetto che si era rivelato non assentibile per come proposto, ovvero se i medesimi soggetti pubblici abbiano colpevolmente ingenerato e in seguito frustrato l’affidamento legittimamente posto dal promotore all’affidamento e realizzazione dell’intervento.

3. Tanto premesso dal punto di vista generale, il ricorso in epigrafe si palesa infondato.

3.1. In primo luogo, la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma per la parte in cui vi si afferma che la valutazione negativa espressa dal CIPE non si fonda unicamente sull’inclusione nel progetto della c.d. bretella di adduzione (invero, assente nel progetto preliminare inizialmente individuato come di interesse pubblico) ma anche su ulteriori e diversi profili che hanno conclusivamente indotto il Comitato interministeriale a valutare negativamente la proposta ritenendola “non percorribile né sotto l’aspetto giuridico né sotto l’aspetto economico finanziario”.

Ciò non toglie comunque – osserva questo Collegio – che anche in presenza di una sola ragione insuperabilmente ostativa, il provvedimento negativo finale sarebbe risultato comunque legittimo.

Sul punto si tornerà nel prosieguo.

3.2. Allo stesso modo, la sentenza in epigrafe ha condivisibilmente affermato che non fosse idonea a palesare l’illegittimità della valutazione negativa espressa dal CIPE la sola circostanza per cui le amministrazioni appellate avessero, nel corso dell’interlocuzione procedimentale, segnalato la sola opportunità di escludere il pedaggiamento della tratta aggiuntiva (omissis) – Castel del Lago e non anche l’obbligatorietà di tale espunzione.

E’ infatti vero che sull’inserimento di tale pedaggiamento gli organi del Ministero delle infrastrutture e la struttura di vigilanza sulle concessionarie autostradali avevano già espresso perplessità nell’aprile del 2014 (chiedendo espressamente una conseguente rimodulazione del Piano economico-finanziario dell’intervento) e che la competente Direzione generale per le strade e le autostrade del medesimo Ministero aveva ribadito tali perplessità in data 5 febbraio 2015, sottolineando altresì che tale proposta sembrasse porsi in contrasto con l’articolo 143 del previgente Codice dei contratti.

Del resto giova qui sottolineare che le perplessità in questione erano state manifestate nell’interlocuzione successiva all’inserimento di quella previsione (che, giova qui sottolinearlo, non era stata prevista nell’originaria proposta, ma era stata inserita soltanto alcuni anni dopo l’individuazione del promotore).

Si osserva al riguardo che, in tal modo operando, le amministrazioni appellate avevano apertamente esposto le ragioni di criticità connesse alla proposta riformulazione, in tal modo prefigurando in modo piuttosto chiaro l’esito negativo della valutazione per il caso in cui l’appellante non avesse in parte qua rimodulato la proposta.

Né può ritenersi che le stesse amministrazioni avessero violato il generale canone del clare loqui (non individuando in modo espresso le richiamate criticità come preclusive per il favorevole esito dell’istruttoria).

E’ sufficiente osservare al riguardo che, una volta affermato (e in modo corretto, come fra breve si dirà) il contrasto fra la proposta dell’appellante e la previsione di cui all’articolo 143 del previgente Codice, nonché le criticità connesse all’introduzione del pedaggiamento su un tratto viario già realizzato con finanziamenti pubblici, le amministrazioni avessero assolto l’onere di esporre in modo chiaro e comprensibile le ragioni ostative e che non possa contestarsi loro di non aver esposto tali ragioni in modo oscuro o anodino.

3.3. Ed ancora, la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma per la parte in cui ha sottolineato che fosse stata la stessa parte appellante a indicare come di fatto irrinunciabile la richiesta di pedaggiamento della richiamata tratta aggiuntiva, in tal modo legando indissolubilmente – e per fatto proprio – gli esiti di tale richiesta aggiuntiva e gli esiti della proposta in quanto tale (la parte appellante aveva affermato al riguardo che l’inserimento della ‘bretellà rappresentasse “il solo strumento idoneo a consentire la difesa dei margini di remuneratività inizialmente previsti”).

3.4. Ed ancora, la sentenza in epigrafe è meritevole di puntuale conferma:

– per la parte in cui ha escluso che la delibera CIPE impugnata in primo grado fosse viziata per carenza di motivazione, atteso che – per un verso – le ragioni essenziali del diniego sono chiaramente evincibili dal relativo testo e che – per altro verso – esse sono altresì evincibili per relationem dal richiamo alle conclusioni di cui agli atti istruttori richiamati dalla stessa delibera (ci si riferisce, in particolare, al parere espresso dal Nucleo di consulenza per l’Attuazione delle linee guida per la Regolazione dei Servizi di pubblica utilità [NARS] in data 27 febbraio 2015);

– per la parte in cui ha rilevato che l’unico atto tempestivamente impugnato dalla parte appellante fosse la delibera CIPE in data 29 aprile 2015, ragione per cui non fossero valutabili gli asseriti profili di illegittimità che avrebbero viziato i precedenti atti della medesima serie procedimentale (non tempestivamente impugnati pur se – in tesi – immediatamente ed autonomamente lesivi);

– per la parte in cui ha chiarito che l’impatto negativo che il richiesto mantenimento della ‘bretellà avrebbe sortito sull’interesse pubblico sotteso alla realizzazione del progetto costituisse oggetto di una valutazione ampiamente discrezionale, i cui esiti possono essere contestai in giudizio soltanto a fronte di palesi profili di irragionevolezza e abnormità (nel caso di specie non ravvisabili);

– che la scelta della parte appellante di insistere su un aspetto della proposta (quello relativo al pedaggiamento della più volte richiamata bretella di adduzione), pur rappresentando ex se un tentativo del tutto comprensibile nella logia della convenienza imprenditoriale, comportava evidentemente (e a fronte dei rilievi e delle perplessità a più riprese manifestati nel corso dell’istruttoria dai diversi organi intervenuti) la consapevole assunzione del rischio che tale richiesta avrebbe potuto incidere negativamente sull’assentibilità della proposta in quanto tale.

4. Premessi quindi gli aspetti di condivisibilità della sentenza in epigrafe il Collegio passa ora ad esaminare i singoli motivi di doglianza che non risultano assorbiti dalle valutazioni che precedono.

4.1. Non può in primo luogo essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui la sentenza in questione sarebbe meritevole di riforma per non avere i primi Giudici rilevato il superamento dei limiti posti al (legittimo) esercizio della discrezionalità amministrativa in relazione alla consolidata posizione che sorge in capo al promotore a seguito dell’individuazione della proposta come ‘di pubblico interessé.

Secondo le ricorrenti la decisione in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per avere i primi Giudici erroneamente ritenuto che il consolidato interesse della parte appellante potesse essere sacrificato alla luce di una nuova valutazione dell’interesse pubblico derivante dalla (peraltro, opinabile) preferenza accordata allo strumento dell’appalto integrato rispetto alla finanza di progetto, che aveva invero rappresentato l’opzione ab initio individuata dalle amministrazioni appellate.

Il motivo non può essere condiviso in quanto

– (per un verso) esso sembra postulare che il promotore non sia soltanto un soggetto che vanta un’aspettativa qualificata al congruo esame della proposta formulata, bensì un soggetto che vanta una sorta di incondizionato diritto al suo assentimento e

– (per altro verso) sembra affermare – contrariamente alle risultanze in atti – che la valutazione negativa sulla proposta a suo tempo formulata derivasse dalla sostanziale messa in comparazione fra lo strumento della finanza di progetto e quello dell’appalto integrato.

4.1.1. Quanto al primo aspetto ci si limita qui ad osservare che, pur riconoscendo che, all’indomani della dichiarazione della proposta come di pubblico interesse, il promotore vanti una posizione differenziata e che l’amministrazione procedente non possa esercitare in modo indistinto ed arbitrario una sorta di immanente ius poenitendi, non si può parimenti affermare che la tutela della posizione del promotore risulti a tal punto garantita da rendere sostanzialmente intangibile tale posizione.

Al contrario – e in conformità a generali principi – l’amministrazione può comunque pervenire a un diverso esito a condizione che non travalichi i generali limiti della congruità, della ragionevolezza e della tutela dell’affidamento incolpevole.

E’ inoltre importante osservare che, nella particolare disciplina della finanza di progetto per il settore delle cc.dd. grandi opere di cui agli articoli 153 e seguenti e 175 del previgente Codice dei contratti, è lo stesso Legislatore ad aver individuato fasi distinte per ciò che riguarda l’individuazione del promotore (e della proposta di pubblico interesse – comma 6 dell’articolo 175 -) e per ciò che riguarda l’approvazione del progetto preliminare da parte del CIPE (ivi, comma 10), contemplando peraltro in modo espresso l’ipotesi della mancata approvazione da parte del Comitato interministeriale.

Ne consegue che è lo stesso Legislatore ad aver contemplato l’ipotesi della mancata approvazione del progetto come opzione del tutto concreta (anche se, evidentemente, non auspicabile).

4.1.2. Quanto al secondo dei richiamati aspetti si osserva che dall’esame del provvedimento impugnato in primo grado emerge che la scelta per la procedura dell’appalto integrato non abbia rappresentato la causa del rigetto della proposta del promotore, ma semmai l’effetto di essa.

Si intende con ciò rappresentare che la valutazione negativa espressa dal Comitato interministeriale si è fondata su vizi intrinseci della sola proposta del promotore, senza che la sua mancata approvazione sia dipesa da una sorta di messa in comparazione fra le due opzioni procedurali.

Ed infatti, solo dopo che il CIPE si è determinato per la mancata approvazione della proposta del promotore (e per ragioni tutte riferibili alle caratteristiche di tale proposta), allora lo stesso Comitato si è risolto ad individuare una diversa opzione procedurale, ma senza che – giova ripeterlo – tale scelta sia giunta all’esito di una sostanziale comparazione fra le due diverse opzioni.

E il fatto che le due determinazioni (mancata approvazione della proposta e opzione per il diverso modello dell’appalto integrato) siano confluite in un unico atto (la delibera CIPE del 29 aprile 2015) non esclude che esse restino logicamente e contenutisticamente distinte. Ne consegue che non possano trovare accoglimento gli argomenti con cui la parte appellante contesta l’irragionevolezza e la contraddittorietà di un processo comparativo che, semplicemente, non ha avuto luogo.

4.2. Non spetta a questo Collegio individuare le ragioni per cui i primi Giudici si siano dati carico (con affermazione che la parte appellante – con terminologia censurabile – reputa “sconcertante”) di porre in comparazione gli oneri finanziari connessi a ciascuna delle due opzioni concludendo nel senso che l’opzione per l’appalto integrato fosse preferibile in quanto comportante “un sostanziale risparmio di spesa”

Ciò che invece rileva ai fini del decidere che una siffatta comparazione dei vantaggi e degli svantaggi relativi di ciascuna delle due opzioni semplicemente non è stata effettuata con la delibera in oggetto e che, pertanto, qualunque messa a confronto dei due quadri finanziari non rileva ai fini della presente decisione.

La valutazione negativa sulla proposta della parte appellante è stata espressa in quanto essa risultava “non percorribile né sotto l’aspetto giuridico né sotto l’aspetto economico finanziario” e non perché l’opzione dell’appalto integrato comportasse risparmi di spesa rispetto alla proposta delle appellanti.

5. Per le ragioni già esposte in precedenza (e per quelle che fra breve si esporranno) neppure può essere condivisa la tesi secondo cui le amministrazione appellate avessero leso il legittimo affidamento del promotore richiedendo nel corso degli ben tre aggiornamenti del progetto (e quindi dimostrando per facta concludentia una volontà che non poteva che essere univocamente rivolta all’assenso finale al progetto).

Al riguardo si osserva:

– che, in realtà, gli aggiornamenti che risultano in atti sono soltanto due (quello del dicembre 2012 e quello del novembre 2013);

– che il primo di tali aggiornamenti si era reso necessario (fra l’altro) al fine di aggiornare i quadro dell’intervento alle modifiche medio tempore intervenute in materia di struttura tariffaria. Si trattava quindi di un aggiornamento comunque dovuto e la cui predisposizione non deriva certamente da una sorta di imposizione da parte delle amministrazioni appellate;

– che il secondo di essi si era reso necessario al fine di aggiornare il quadro finanziario dell’intervento alle nuove disponibilità finanziarie appostate dal Legislatore. Anche in questo caso, quindi, l’esigenza di aggiornamento non era derivata dalle imposizioni delle amministrazioni appellanti, ma era emersa a seguito di fatti nuovi di matrice legislativa;

– che, tuttavia, già in occasione del primo di tali aggiornamenti la parte appellante aveva introdotto sua sponte l’innovazione risultata infine determinante per l’esito della procedura (i.e.: il pedaggiamento della più volte richiamata bretella);

– che, pertanto, era stato proprio il comportamento dell’appellante – in qualche misura – a elidere gli effetti di un contegno amministrativo inizialmente rivolto alla favorevole conclusione dell’iter amministrativo e che tale comportamento non era stato modificato nonostante le amministrazioni appellate avessero in distinte occasioni prospettato le difficoltà connesse al richiesto sistema di pedaggiamento, prefigurando in modo piuttosto evidente la valenza potenzialmente preclusiva che tale rilievo avrebbe potuto sortire sul complessivo esito della vicenda.

Il motivo fondato sulla lesione del legittimo affidamento delle appellanti non può quindi trovare accoglimento.

6. Si è già trattato in precedenza l’argomento (contenuto nel primo motivo di appello) relativo all’asserita, indebita comparazione che le amministrazioni appellanti avrebbero operato in ordine ai vantaggi comparativi che l’opzione per l’appalto integrato avrebbe offerto rispetto a quella della finanza di progetto e sul punto non ci si soffermerà oltre.

8. Venendo al merito della questione, dal provvedimento impugnato in primo grado emerge che l’esito negativo della vicenda amministrativa sia dipeso da un ostacolo di tipo giuridico e a uno di tipo economico-finanziario.

8.1. Quanto al primo aspetto le amministrazioni appellate (e, in particolare la competente Direzione generale per le strade e le autostrade e per la vigilanza e la sicurezza nelle infrastrutture del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti) avevano segnalato per ben due volte (dapprima il 5 settembre 2014 e poi il 5 febbraio 2015) che non risultasse conforme alla normativa di settore la richiesta articolata dal promotore di inserire ex novo la possibilità di sottoporre a pedaggiamento una tratta stradale già realizzata con risorse pubbliche (previsione, lo si ripete, non contemplata nella proposta iniziale).

Nel corso dell’interlocuzione procedimentale la parte appellante aveva affermato che tale possibilità fosse invero consentita dal previgente Codice dei contratti (e segnatamente dal comma 4 dell’articolo 143 che consente, a talune condizioni, di garantire l’equilibrio economico-finanziario della concessione consentendo “la gestione funzionale ed economica, anche anticipata, di opere o parti di opere già realizzate (…)”).

Ma il punto è che, come obiettato dalle amministrazioni appellate con rilievo che appare del tutto dirimente ai fini del decidere, la possibilità contemplata dal richiamato articolo 143 (che risulta applicabile alle procedure del tipo di quella per cui è causa) è sì ammessa dall’ordinamento, ma solo a condizione di essere stata espressamente contemplata in sede di indizione della gara (mentre nel caso in esame non solo tale possibilità non era stata contemplata nell’ambito del bando del 2 luglio 2007, ma era stata introdotta sua sponte dal promotore, senza mai aver ottenuto l’assenso delle amministrazioni competenti).

Non altrimenti può essere intesa la previsione di cui al comma 4 dell’articolo 143, secondo cui “[il soggetto concedente] stabilisce in sede di gara anche un prezzo nonché, eventualmente, la gestione funzionale ed economica, anche anticipata, di opere o parti di opere già realizzate, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare (…)” (enfasi aggiunta).

Il che conferma la correttezza dell’affermazione contenuta nella delibera impugnata in primo grado secondo cui “l’ipotesi della gestione funzionale ed economica della tratta aggiuntiva contrasta con l’art. 143 del decreto legislativo n. 163/2006, in quanto non è stata prevista in sede di gara”.

Ne resta quindi confermato che il progetto di cui la parte appellante aveva chiesto l’iscrizione all’ordine del giorno del CIPE era effettivamente non assentibile sotto il profilo giuridico.

8.2. Né può ritenersi che gravasse sulle amministrazioni appellate l’onere di rimodulare in parte qua la proposta, anche in considerazione del fatto che, avvisata per ben due volte delle criticità connesse al richiesto pedaggiamento, l’appellante aveva comunque insistito per l’esame della proposta da parte del CIPE e aveva sottolineato che l’inserimento della bretella a pedaggio rappresentasse “il solo strumento idoneo a consentire la difesa dei margini di remuneratività originariamente previsti”.

9. Una volta chiarito il carattere del tutto dirimente ai fini del decidere dell’ostacolo giuridico all’assentimento della proposta delle appellanti, ne resta in via di principio assorbito l’esame degli ulteriori profili ostativi individuati dal Comitato interministeriale per ciò che riguarda gli aspetti economico-finanziari della proposta del promotore sottoposta al CIPE (ivi compresi quelli relativi ala ‘bancabilità’ della proposta e alla corretta individuazione dei flussi di cassa connessi all’evoluzione della domanda di mobilità relativa al proposto intervento).

Tanto, sulla scorta del consolidato (e qui condiviso) orientamento secondo cui in caso di impugnazione giurisdizionale di determinazioni amministrative di segno negativo fondate su una pluralità di ragioni ciascuna delle quali di per sé idonea a supportare l’adozione del provvedimento sfavorevole per il ricorrente, è sufficiente che una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti indenne dalle censure articolate ed il ricorso venga dichiarato infondato, o meglio inammissibile per carenza di interesse alla coltivazione dell’impugnativa avverso l’ulteriore ragione ostativa, il cui esito resta assorbito dalla pronuncia negativa in ordine alla prima ragione ostativa (sul punto – ex multis -: Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 712).

Ai limitati fini che qui rilevano si osserva comunque che la delibera impugnata in primo grado ha individuato al riguardo ragioni ostative che sembrano resistere alle censure articolate dall’appellante (e nella presente sede puntualmente riproposte).

10. Il primo motivo di appello deve conclusivamente essere respinto.

11. Con il secondo motivo di appello (in precedenza più analiticamente descritto) le appellanti chiedono la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici hanno affermato che la scelta dell’appalto integrato e l’individuazione di AN. quale soggetto aggiudicatore rappresenterebbero vicende successive alla valutazione negativa impugnata in sede giurisdizionale.

11.1. Il motivo in questione deve essere respinto per le ragioni già evidenziate retro, sub 4.1 e 4.2. alle quali ci si limita qui ad operare integrale rinvio.

Si è infatti già detto che la scelta di individuare in AN. s.p.a. il soggetto aggiudicatore dell’intervento e di procedere con lo strumento dell’appalto integrato non rappresenta l’esito di una comparazione con l’inziale ipotesi di procedere attraverso la finanza di progetto, ma costituisce una scelta – per così dire – ‘secondaria e succedaneà, logicamente conseguente alla presa d’atto della non percorribilità (sotto l’aspetto giuridico e sotto quello economico-finanziario) dell’opzione inizialmente individuata.

Si è altresì rilevato che la circostanza per cui entrambe le statuizioni siano state trasfuse in un unico atto (la delibera CIPE in data 29 aprile 2015) nulla toglie al carattere ontologicamente sequenziale delle due statuizioni la prima delle quali (soltanto) interessava in odo immediato e diretto la posizione giuridica della parte odierna appellante.

Né può convenirsi con l’appellante circa il fatto che una siffatta comparazione sarebbe desumibile dal fatto che i primi Giudici abbiano rilevato il complessivo risparmio di spesa connesso all’opzione per l’appalto integrato.

Si è già detto al riguardo che in parte qua il Tribunale amministrativo regionale (il quale, pure, è pervenuto a conclusioni corrette) ha sottolineato motu proprio un aspetto (quello della comparazione dei quadri finanziari connessi a ciascuno dei due interventi) che non era in alcun modo evincibile dalla documentazione in atti in quanto le amministrazioni appellate non avevano posto quella comparazione a fondamento delle determinazioni impugnate in primo grado.

12. Per quanto riguarda le conseguenze economico-patrimoniali che le appellanti ritengono di far discendere dalla declaratoria di illegittimità degli atti impugnati in primo grado (con istanze qui riproposte alle pagine da 26 a 28 dell’atto di appello), esse non possono essere condivise, non ravvisandosi – per le ragioni dinanzi esposte – le illegittimità attizie che ne costituirebbero il presupposto fondante.

12.1. Non può trovare accoglimento la richiesta (nuovamente formulata a pagina 26 dell’atto di appello) volta al ristoro nella forma dell’equivalente pecuniario dei danni asseritamente patiti nel corso della complessiva vicenda, stante l’impossibilità di ottenere il ristoro in forma specifica.

Al riguardo ci si limita ad osservare che (per le ragioni che dinanzi si sono esaminate) difettano nel caso di specie gli elementi oggettivi della fattispecie foriera di un danno ingiusto.

In particolare, non può trovare accoglimento la richiesta di un risarcimento, a titolo di danno emergente, pari a 15,9 milioni (di cui 12,9 milioni per la predisposizione della proposta e 3 milioni per l’integrazione della proposta con lo studio di impatto ambientale ai sensi dell’articolo 175 del previgente Codice).

L’appellante sottolinea al riguardo che le spese per la predisposizione della proposta dovrebbero essere rimborsate al promotore sia nel caso in cui sia esso stesso a divenire concessionario, sia nel caso in cui la gara sia affidata a un terzo a seguito dell’esperimento di apposita gara.

12.2. La parte appellante sottolinea poi che dovrebbero in ogni caso esserle rimborsati gli oneri per la predisposizione delle opere dell’ingegno dalla stessa realizzate e che eventualmente fossero utilizzate nel prosieguo della vicenda amministrativa per cui causa.

12.2.1. Si osserva in primo luogo al riguardo (e si tratta di notazione del tutto dirimente) che anche la parte della domanda risarcitoria appena richiamata non può trovare accoglimento in quanto difetta la dimostrazione della sussistenza dell’elemento oggettivo della fattispecie foriera di danno.

12.2.2. Si osserva in secondo luogo che la domanda risarcitoria, per come formulata (e riproposta) risulta inammissibile in quanto rivolta in modo sostanzialmente indistinto nei confronti di tutte le amministrazioni appellate, senza la puntuale indicazione delle singole ipotesi risarcitorie che sarebbero riferibili al titolo di responsabilità di ciascuno dei soggetti appellati.

E il rilevato profilo di inammissibilità risulta tanto più evidente laddove si osservi che, al contrario, la parte appellante ha dedicato ampie parti delle proprie difese a contestare i singoli profili di illegittimità che sarebbero riferibili a ciascuna delle amministrazioni appellate.

A tacer d’altro, il presente motivo di appello è quindi inammissibilmente proposto in quanto la parte appellante ha omesso di distinguere le singole posizioni debitorie che interesserebbero le singole amministrazioni appellate e ha omesso di individuare il nesso eziologico che collegherebbe la condotta da ciascuna di esse posta in essere con il lamentato evento dannoso che a ciascuna sarebbe quindi imputabile.

12.2.3. Si osserva in terzo luogo che la domanda risarcitoria in esame risulta altresì inammissibile stante la sostanziale genericità che caratterizza sia l’individuazione, sia la quantificazione delle singole voci di danno.

Al riguardo le amministrazioni appellate hanno correttamente richiamato il condiviso orientamento secondo cui deve essere dichiarata inammissibile la domanda risarcitoria per la quale non sia stata fornita alcuna prova e non sia stata neppure allegata in modo adeguatamente documentato la misura del danno da risarcire (sul punto – ex multis – Cons. Stato, V, 12 giugno 2012, n. 3441).

Le amministrazioni appellate hanno in modo parimenti condivisibile richiamato l’orientamento secondo cui l’esercizio del potere discrezionale del giudice di liquidare il danno in via equitativa, ai sensi degli articoli 1226 e 2056 cod. civ., espressione del più generale potere di cui all’art. 115 c.p.c., dà luogo non già ad un giudizio di equità, ma ad un giudizio di diritto caratterizzato dalla cosiddetta equità giudiziale correttiva od integrativa, il quale, pertanto, presuppone che sia provata l’esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare. Non è invece possibile in tal modo surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza (sul punto – ex multis -: Cass. civ., II, 8 settembre 2015, n. 17752 -).

Al riguardo le amministrazioni appellate hanno condivisibilmente obiettato che la domanda risarcitoria qui (ri-)proposta risulta inammissibile per non avere la parte appellante fornito prove adeguate in ordine all’esistenza stessa del danno ingiusto, alla colpa e/o al dolo delle amministrazioni appellate, nonché al nesso di causalità che legherebbe i due richiamati elementi.

12.2.4. Per quanto riguarda, poi, il danno emergente relativo alle predisposizione della proposta da parte del promotore e delle sue successive integrazioni, la domanda risarcitoria non può trovare accoglimento in quanto – anche in questo caso – difetta l’indefettibile presupposto rappresentato dall’illegittimità degli atti che hanno determinato l’impossibilità di realizzare le attività cui era prodromica la proposta e le successive integrazioni.

Al riguardo ci si limita qui a sottolineare (rinviando sotto ogni altro aspetto a quanto esposto retro, sub 8.1 e 8.2) che la scelta delle amministrazioni di valutare negativamente la proposta del promotore e di optare per una diversa soluzione realizzativa era addebitabile in ultima analisi al fatto delle stesse appellanti, le quali non hanno conseguentemente titolo a domandare il ristoro di un danno cui esse stesse hanno dato origine.

Si osserva poi che nel caso in esame non si versa nell’ipotesi codicistica dell’obbligatorio rimborso al promotore delle spese di approntamento della proposta, atteso che le amministrazioni appellate si sono infine risolte (e in modo legittimo) a non perseguire la strada della finanza di progetto, ma a perseguire il diverso modulo dell’appalto integrato.

12.2.5. Né può trovare accoglimento la domanda finalizzata al ristoro del danno asseritamente patito dalla parte appellante a seguito della violazione di propri diritti di privativa sulle proprie opere d’ingegno.

Al riguardo ci si limita ad osservare che la stessa parte appellante ha formulato in parte qua la propria domanda risarcitoria in modo sostanzialmente ipotetico e dubitativo (v. pagina 27 del ricorso in appello).

Non si nega che, laddove l’appellane provasse l’indebito utilizzo che altri abbiano fatto dei propri atti, ne deriverebbe il titolo a un adeguato, conseguente ristoro patrimoniale; tuttavia non risulta in atti una prova concreta di tale indebito utilizzo, ragione per cui la domanda – per come formulata – non può che essere dichiarata inammissibile.

12.2.6. Neppure possono trovare accoglimento le istanze formulate dalla parte appellante al fine di ottenere il ristoro del danno da perdita di chance e del danno curricolare connesso all’adozione degli atti impugnati in primo grado.

Anche sotto tale aspetto è del tutto dirimente osservare che le richiamate voci di danno potrebbero risultare in ipotesi risarcibili soltanto laddove le appellanti avessero dimostrato la sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie oggettiva del danno risarcibile.

Ma, per le ragioni in precedenza dimostrate, tale dimostrazione non è stata nel caso in esame fornita, ragione per cui non può che concludersi nel senso della reiezione della domanda risarcitoria anche per ciò che riguarda tali asserite voci di danno.

13. E’ altresì infondato il terzo motivo di appello.

Con il motivo in questione la parte appellante ha chiesto la riforma del capo della sentenza con il quale è stato respinto il diritto del promotore ad ottenere l’indennizzo connesso alla sostanziale revoca della proposta, secondo lo schema generale riconducibile alla generale previsione di cui all’articolo 21-quinquies della l. 241 del 1990.

Al riguardo i primi Giudici hanno condivisibilmente affermato che non sia possibile nel caso in esame riconoscere tale indennizzo in quanto l’impossibilità per la parte appellata di realizzare la proposta non consegue ad una sostanziale revoca da parte dell’amministrazione bensì ad una valutazione negativa della proposta, per come inizialmente articolata e in seguito riformulata. Ci si colloca pertanto al di fuori dell’ambito concettuale delineato dall’articolo 21-quinquies della l. 241 del 1990 (e dello stesso istituto della revoca).

Né può condividersi la tesi dell’appellante secondo cui l’istituto della revoca risulterebbe qui certamente applicabile in considerazione del fatto che le amministrazioni hanno svolto una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

L’affermazione non può essere condivisa in quanto

– se (per un verso) è vero che il CIPE ha espresso un’ampia discrezionalità amministrativa nel valutare negativamente (ai sensi del comma 4 dell’articolo 176 del previgente Codice) la proposta del promotore

– per altro verso, tale valutazione negativa non rappresenta esercizio di un sostanziale ius poenitendi, innestandosi in modo – per così dire – originario sulle caratteristiche del progetto del promotore, sia pure nell’ambito della particolare e dinamica evoluzione che caratterizza l’esame della proposta nell’ambito del particolare meccanismo della finanza di progetto.

Né può ritenersi che un indice nel senso dell’invocabilità dell’istituto della revoca sia desumibile dal fatto che il CIPE si sia infine risolto ad attribuire all’AN. la qualifica di soggetto aggiudicatore per sola realizzazione del promo lotto funzionale (e non dell’intero intervento, per come inizialmente concepito).

Si osserva ancora una volta a riguardo che, per le ragioni ampiamente esposte in precedenza, le determinazioni inerenti l’individuazione dell’AN. come soggetto aggiudicatore risultano ulteriori, diverse e logicamente successive a quelle che hanno indotto a valutare negativamente la proposta del promotore. Ne consegue che dalla determinazione inerente il nuovo soggetto aggiudicatore non possano essere desunti argomenti volti a qualificare in termini di revoca le statuizioni inerenti gli esiti della proposta del promotore.

Né può essere condivisa l’affermazione secondo cui alla parte appellante spetterebbe comunque “il rimborso dei costi per gli aggiornamenti del progetto richiesti dal soggetto aggiudicatore”.

Si osserva in primo luogo al riguardo che, per le ragioni dinanzi esposte, il richiamato riconoscimento non potrebbe trovare alcuna ragione giustificatrice in ragione del fatto che è da imputare alla sola parte appellante la circostanza di aver formulato (sia pure articolandola nel tempo) una proposta nel suo complesso non realizzabile sotto l’aspetto giuridico ed economico-finanziario.

Si osserva in secondo luogo che l’invocato “rimborso” degli oneri (di cui, non a caso, l’appellante non chiarisce la natura risarcitoria o indennitaria) non troverebbe alcuna giustificazione sistematica, non potendosene affermare la spettanza né a titolo di risarcimento, né a titolo di indennità ai sensi dell’articolo 21-quinquies, cit.

14. Con il quarto motivo la parte appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici non hanno accolto la domanda con la quale si era chiesta la domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’articolo 1337 cod. civ.

In particolare i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che le amministrazioni appellate avevano tenuto, nel corso della vicenda, un contegno complessivamente violativo dei generali principi di buona fede e correttezza “per avere prima ingenerato e poi tradito il legittimo affidamento [del promotore] nella finalizzazione dell’intervento”.

14.1. Il motivo in questione è inammissibile e infondato.

14.1.1. Il motivo è inammissibile in quanto le appellanti non hanno allegato e documentato in modo adeguatamente analitico e dettagliato i presupposti di tale asserita voce di danno (e la misura dello stesso), affidandosi piuttosto a formulazioni generiche e di mero stile.

14.1.2. Il motivo è altresì infondato per carenza dell’elemento costitutivo rappresentato dall’avere le amministrazioni appellate realizzato un contegno nel suo complesso violativo del generale canone della buona fede, per avere indotto il promotore a ritenere la finalizzazione dell’intervento, per poi frustrare tale legittima aspettativa in modo inopinato e sostanzialmente sleale.

Si osserva al riguardo (rinviando per il resto a quanto già in precedenza osservato):

– che, nell’ambito della particolare procedura per finanza di progetto nella particolare declinazione riferibile alle cc.dd. grandi opere (articoli 153 e seguenti e 175 del previgente Codice), la mancata approvazione da parte del CIPE rappresenta comunque uno dei possibili esiti della vicenda amministrativa e che non può affermarsi che il promotore vanti un titolo di credito per responsabilità precontrattuale per il solo fatto del giudizio negativo sulla proposta;

– che un siffatto titolo di responsabilità sarebbe forse ipotizzabile laddove le amministrazioni appellate avessero indotto in modo sostanzialmente decettivo la parte appellante a rimodulare il progetto in un determinato modo, salvo poi indurre il CIPE ad esprimersi negativamente nonostante il proponente avesse rimodulato il progetto proprio nel senso indicato. Ma il punto è che, per le ragioni ampiamente esaminate in precedenza, non può affermarsi che ciò sia occorso nel caso in esame atteso che secondo la documentazione in atti, le amministrazioni appellate avevano in più di un’occasione sottolineato le criticità connesse alla proposta di pedaggiamento della tratta stradale aggiuntiva (omissis) – Castel del Lago (innesto A16) e ciononostante l’appellante aveva ritenuto di insistere su tale proposta (affermando che fosse l’unica di fatto idonea a salvaguardare gli originari margini di remuneratività), in tal modo assumendosi il rischio dell’esito negativo e palesando l’insussistenza dei presupposti perché si possa affermare nel caso in esame la sussistenza di un titolo di responsabilità a carico delle amministrazioni appellate;

– che non può affermarsi un titolo di responsabilità precontrattuale connesso alla complessiva durata del procedimento. Si osserva al riguardo: i) che la durata dell’iter non rappresenta ex se un indice inequivoco dell’intenzione delle amministrazioni coinvolte di concluderlo positivamente (ma può, al contrario, rappresentare un indice univoco della sussistenza di elementi ostativi); ii) che, in ogni caso, l’appellante non ha attivato, e per un lungo tratto di tempo, strumenti volti a contestare la mancata conclusione del procedimento, risolvendosi infine nel senso di una diffida in tal senso soltanto nel novembre del 2014 (i.e.: appena pochi mesi prima l’adozione del provvedimento negativo finale).

– che è vero che, a seguito dell’individuazione di una proposta come di pubblico interesse, sorge in capo al promotore una posizione qualificata e differenziata al corretto prosieguo della proposta. Tuttavia, ciò non può indurre ex se a ritenere la sussistenza di un titolo di responsabilità precontrattuale a carico dell’amministrazione anche nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – l’esito negativo della vicenda sia attribuibile essenzialmente alla consapevole scelta del promotore di insistere su un aspetto della proposta tanto centrale, quanto impraticabile dal punto di vista giuridico ed economico-finanziario (e in relazione al quale le amministrazioni coinvolte avevano in diverse occasioni evidenziato i connessi aspetti di criticità).

15. Per ragioni in tutto connesse a quelle sin qui rappresentate, neppure può trovare accoglimento il quinto motivo di appello, con il quale si è chiesta la riforma del capo della sentenza con il quale si è omesso di disporre la condanna delle amministrazioni appellate alla rifusione delle spese di lite.

16. Per i motivi dinanzi esposti l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio anche in considerazione delle complessità e parziale novità della res controversa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa – Presidente FF, Estensore

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere

Daniele Ravenna –