Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 12 agosto 2016, n. 3632

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 9189 del 2015, proposto da:

Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fr. Sc. e Gi. Sp., con domicilio eletto presso El. Ri. in Roma, via (…);

contro

Comune di Catanzaro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Va. Zi., presso il cui studio in Roma, via (…), è elettivamente domiciliato;

nei confronti di

Co. Id. St. Ag. e Fo. So. s.p.a., (Ci. s.p.a.) e altri, in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sezione I, n. 01294/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di costruzione e gestione delle opere connesse alla depurazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Catanzaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per la parte l’avvocato Va. Zi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Catanzaro ha bandito una procedura aperta “per l’affidamento in project financing della concessione di lavori avente per oggetto la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, l’esecuzione dei lavori di realizzazione del nuovo sistema depurativo con annesse reti fognanti a servizio del territorio urbano della città di Catanzaro, la loro gestione tecnica ed economico – finanziaria nonché l’eventuale affidamento del servizio di bollettazione”.

In base al disciplinare di gara ciascun concorrente aveva la possibilità di scegliere se partecipare alla selezione anche per la gestione del servizio di bollettazione, il quale avrebbe potuto essere affidato solo nell’ipotesi in cui “il concorrente aggiudicatario avesse “ottenuto nella valutazione dell’offerta tecnica, un punteggio non inferiore ai 4/5 (punti 9) dei 12 punti massimi previsti per la Bollettazione” (lettera D pag. 6/7).

Alla procedura ha partecipato in costituenda ATI la Co. s.r.l. (capogruppo) e altri, alla quale, all’esito delle operazioni di gara, è stata aggiudicato il contratto, con esclusione, però, del servizio di bollettazione, stante il mancato raggiungimento del punteggio minimo richiesto nell’offerta tecnica ad esso relativa (determinazione del Dirigente dell’Ufficio SUAC del Comune di Catanzaro 25/2/2015 n. 462).

Ritenendo la mancata aggiudicazione del servizio di bollettazione illegittima, le suddette società hanno proposto ricorso al TAR Calabria – Catanzaro a cui hanno chiesto l’annullamento della citata determinazione n. 462/2015 nella parte in cui ha escluso dall’aggiudicazione il servizio di bollettazione, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali tra cui, in particolare, il disciplinare di gara, nella parte in cui ha attribuito carattere eventuale all’affidamento del menzionato servizio e ha riservato alla stazione appaltante la facoltà di non stipulare l’appendice alla convenzione concernente l’affidamento del medesimo servizio, qualora l’aggiudicatario non avesse raggiunto nella valutazione dell’offerta tecnica ad esso relativa i prescritti 9 punti.

L’adito T.A.R., con sentenza 27/7/2015, n. 1294, ha respinto il ricorso.

Avverso la sentenza ha proposto appello la Co. s.r.l.

Per resistere all’impugnazione si è costituito in giudizio il Comune di Catanzaro.

Con ordinanza collegiale 5/5/2016, n. 1815, la Sezione ha ordinato incombenti istruttori a carico del Comune appellato, che sono stati eseguiti.

Entrambe le parti, con successive memorie, hanno meglio articolato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 21/7/2016 la causa è passata in decisione.

Pregiudizialmente occorre rilevare che con istanza depositata in giudizio il giorno d’udienza, il difensore dell’appellante ha chiesto un breve rinvio per motivi personali.

La richiesta non può essere accolta stante la ferma opposizione manifestata in udienza dal difensore della controparte ad avviso del quale, essendo due i difensori dell’appellante, l’impedimento di uno di essi non poteva costituire legittima causa di rinvio della trattazione dell’appello, non essendoci prova della eventuale violazione o menomazione del diritto di difesa.

Sempre in via pregiudiziale il Collegio osserva che con la citata ordinanza n. 1815 del 2016 la Sezione ha disposto l’acquisizione, dal Comune di Catanzaro, delle determinazioni 11/9/2015 n. 2432 e 18/9/2015 n. 2497 e di una relazione sui fatti di causa, al fine di verificare il permanere dell’interesse alla decisione. Ciò in quanto, a dire dell’appellante, col secondo dei menzionati provvedimenti l’amministrazione comunale avrebbe “sostanzialmente annullato l’aggiudicazione definitiva”.

Dalla lettura dei suddetti atti depositati in giudizio in esecuzione della citata ordinanza emerge che:

a) con il primo dei due l’amministrazione si è limitata a rettificare la delibera n. 462 del 2015, nella parte in cui non prevedeva che il soggetto promotore della finanza di progetto era la costituenda ATI capeggiata dalla Co. s.r.l.

b) con il secondo, constatato che le determinazioni n. 462/2015 e 2432/2015, per mero errore, disponevano l’aggiudicazione definitiva, invece che quella provvisoria, ha disposto la relativa correzione stabilendo per l’appunto che l’aggiudicazione dovesse considerarsi provvisoria.

Con le menzionate determinazioni sono stati pertanto corretti dei meri errori apportando al provvedimento impugnato in primo grado (determina n. 462/2015), modifiche che non sono tali da incidere sull’interesse alla decisione, posto che i nuovi atti, seppur a titolo provvisorio, confermano che l’aggiudicazione non comprende il servizio di bollettazione, preteso dall’appellante.

Con memoria depositata in data 5/7/2016 la Co. afferma che l’istruttoria non sarebbe stata puntualmente eseguita, perché la “relazione sui fatti sopravvenuti alla sentenza impugnata” predisposta dall’amministrazione comunale non avrebbe dato conto delle risposte dal medesimo ente fornite all’ANAC, circa l’apporto percentuale di capitali privati previsto in relazione alla gara per cui è causa; risposte da cui sarebbe emerso che l’esistenza di capitali privati era stata giustificata proprio con riferimento all’attività di bollettazione.

Pertanto la parte appellante chiede che l’istruttoria venga reiterata ordinando al Comune di riferire anche su tali circostanze, nonché sul procedimento apertosi a seguito dell’istanza con cui la detta società ha chiesto che, in autotutela, fosse disposto in suo favore anche l’affidamento del servizio di bollettazione.

La richiesta di nuovi incombenti istruttori non può trovare accoglimento sia perché la relazione depositata in giudizio in ottemperanza all’ordinanza n. 1815/2016, seppur succinta, è sufficiente a soddisfare le esigenze conoscitive del Collegio, sia perché le ulteriori circostanze su cui l’appellante vorrebbe che la relazione comunale si esprimesse sono del tutto ininfluenti ai fini di causa.

Con ulteriore memoria depositata in data 9/7/2016 l’appellante eccepisce il tardivo deposito da parte dell’appellato Comune, della sentenza 29/6/2016 n. 1332 con cui il TAR Calabria – Catanzaro ha respinto il ricorso contro la menzionata determinazione n. 2497/2015, dalla medesima proposto; domanda, inoltre, la concessione di un termine a difesa per il caso in cui si dovesse consentire l’esibizione della detta pronuncia.

L’eccezione non merita accoglimento atteso che la produzione di materiale giurisprudenziale è pacificamente ammessa anche oltre i termini di cui all’art. 73, comma 1, del cod. proc. amm.

In ogni caso la sentenza prodotta in giudizio dal Comune è del tutto irrilevante ai fini della presente controversia.

Può pertanto per passarsi all’esame del merito del gravame.

Col primo motivo l’appellante deduce quanto segue.

In primo grado era stata censurata la stessa possibilità di non aggiudicare il servizio di bollettazione, evidenziando una stretta correlazione tra quest’ultimo e le restanti prestazioni oggetto dell’affidamento, tanto che la mancata assegnazione del servizio in questione avrebbe reso nulla la procedura per carenza di copertura finanziaria.

Il T.A.R. ha respinto la censura rilevando che un tale modo di procedere sarebbe consentito dall’art. 83, comma 2, del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163.

La conclusione è, però, errata in quanto nella fattispecie non è possibile, né materialmente, né giuridicamente, scindere i due servizi, in quanto in tal caso il contratto risulterebbe nullo perché privo di copertura finanziaria.

Stante l’inefficienza del sistema utilizzato dal Comune di Catanzaro per la riscossione di quanto spettantegli per i consumi idrici, la costituenda ATI capeggiata dall’appellante ha proposto anche lo svolgimento del servizio di bollettazione con tutte le attività che ne costituiscono il corollario (censimento delle utenze, sostituzione dei contatori e installazione della infrastruttura per la tele lettura dei consumi) così da consentire incassi capaci di garantire la copertura finanziaria del servizio.

Pertanto, la radicale modifica dell’attuale sistema di riscossione della tariffa costituisce condizione necessaria e irrinunciabile ai fini della sostenibilità economico finanziaria dei programmi d’investimento.

Escludendo dall’affidamento il servizio di bollettazione il Comune appellato ha reso impossibile la completa realizzazione del contratto.

Deve, quindi, ritenersi che la facoltà di cui all’art. 83, comma 2, sia utilizzabile quando i servizi in gara siano tra loro autonomi e separati e non quando, come nella specie, siano inscindibilmente legati.

La sentenza risulta, altresì, erronea e immotivata nella parte in cui, contrariamente al vero, ha ritenuto che la clausola con cui è stato previsto che l’affidamento del servizio di bollettazione fosse solo eventuale non sia stata espressamente censurata.

La dedotta mancanza di copertura finanziaria nell’ipotesi di non aggiudicazione del servizio di bollettazione risulta sia dal fatto che il disciplinare di gara prevede un canone concessorio annuo (soggetto a ribasso) pari a € 4.486.218,00 che rappresenta una cifra superiore a quella che il Comune ha incassato negli anni 2010 e 2011 (rispettivamente secondo quanto affermato dalla Co. € 1.657.695,00 e € 1.770. 471,00) per il servizio di fognatura e depurazione; sia dalla mancanza, nei piani annuali delle opere pubbliche relativi al 2015, 2016 e 2017 di fondi per l’intervento di che trattasi (il solo piano concernente l’anno 2017 prevede risorse unicamente per opere di manutenzione).

I provvedimenti comunali risultano, altresì, privi del visto di regolarità contabile.

Il disciplinare prevede, inoltre, che il concorrente alleghi all’offerta una dichiarazione sostitutiva in cui dichiara di accettare le modalità di pagamento previste nel capitolato speciale d’appalto, senza tener conto che un tale capitolato non esiste.

La dedotta nullità, peraltro, non soggiace alle regole proprie dell’azione impugnatoria e può essere fatta valere in ogni stato e grado del giudizio.

Infine, in primo grado era stata censurata la previsione della soglia di sbarramento fissata per poter ottener l’aggiudicazione del servizio di bollettazione.

La doglianza è stata rigettata sull’erroneo presupposto che la censura fosse generica, ma così non è, anzi la stessa è fondata nella parte in cui era stato dedotto che la previsione di una soglia particolarmente elevata (4/5 del punteggio massimo) fosse manifestamente illogica e contrastasse con la norma di cui all’art. 83, comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 2006, secondo cui lo “scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”.

Nessuno dei profili di lagnanza in cui il motivo si articola merita accoglimento.

Occorre premettere che, come correttamente rilevato dall’appellante, la clausola della lex specialis della gara che stabiliva la possibilità di non affidare il servizio di bollettazione era stata espressamente censurata in primo grado.

L’impugnata sentenza sul punto ha, però, comunque espressamente pronunciato, per tanto non è, affetta dal dedotto vizio di difetto di motivazione.

In ogni caso, per pacifico principio, la censura di difetto di motivazione della sentenza è resa inammissibile dall’effetto devolutivo dell’appello.

In secondo grado, infatti, il giudice è chiamato a valutare tutte le domande, integrando e correggendo – ove necessario – le argomentazioni della sentenza appellata senza che, quindi, rilevino le eventuali carenze motivazionali di quest’ultima (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 21/9/2015 n. 4393, Sez. VI, 5/3/2013 n. 1315 e 24/2/2009, n. 1081, Sez. V, 13/2/2009, n. 824).

Ciò posto è, innanzitutto, infondata la censura con cui si denuncia che il Comune di Catanzaro non avrebbe potuto prevedere la possibilità di non aggiudicare congiuntamente i due servizi, sia perché questi sarebbero, tra loro, intimamente connessi, sia perché, in caso contrario, sarebbe mancata la necessaria copertura finanziaria.

Infatti, diversamente da quanto si sostiene nell’appello, non è affatto vero che i due servizi da aggiudicare siano fra di loro indissolubilmente collegati, tanto da non poter formare oggetto di separati affidamenti, ben potendo, invece, gli stessi essere gestiti autonomamente l’uno dall’altro, sia materialmente che giuridicamente.

Al riguardo, del resto, le asserzioni dell’appellante sono del tutto apodittiche e non forniscono alcun valido argomento a sostegno della tesi sostenuta, in particolare nessuna rilevanza può avere il fatto (peraltro indimostrato) che “il sistema di bollettazione prevede degli interventi rilevanti sulle opere appaltate”.

Quanto all’affermata carenza di copertura finanziaria che discenderebbe dal mancato affidamento del detto servizio, è sufficiente rilevare che l’affermazione stessa è rimasta del tutto sfornita di prova.

Al riguardo nessun elemento a favore della tesi dell’appellante può trarsi dal fatto che il disciplinare preveda come canone concessorio soggetto a ribasso un importo più elevato delle somme asseritamente introitate dal Comune negli anni 2010 e 2011 per il servizio idrico, sia perché l’ammontare di tali somme è stato solo affermato ma non dimostrato dall’appellante, sia perché nulla esclude che il Comune possa finanziare la gestione del servizio con altre risorse.

In ogni caso l’affidamento del servizio di bollettazione varrebbe, in base al disciplinare di gara, € 307.500,00 (soggetti a ribasso), quindi una somma del tutto insufficiente a colmare il divario indicato dall’appellante tra asseriti incassi del Comune per la fornitura del servizio idrico e importo del canone concessorio.

Nemmeno la censura con cui l’appellante si duole della fissazione di una soglia di sbarramento particolarmente elevata per l’affidamento del servizio di bollettazione può trovare accoglimento.

La norma di cui all’art. 83, comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 2006 invocata nel ricorso in appello si limita a prevedere, per quanto qui rileva, che la lex specialis della gara elenchi i criteri di valutazione e preci “la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”.

Non esclude, dunque, che l’amministrazione, al fine di garantire che l’affidamento del servizio avvenga in favore di offerte che presentino, sotto il profilo tecnico, una qualità particolarmente significativa, possa fissare una soglia di sbarramento, anche molto elevata, al di sotto della quale il servizio stesso non può essere aggiudicato.

La soglia nella fattispecie stabilita risponde, per l’appunto, a siffatta esigenza e non presenta profili di manifesta illogicità, mantenendosi entro i margini dell’ampia discrezionalità che all’amministrazione spetta nella definizione dei criteri di valutazione delle proposte da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Vanno, infine, dichiarate inammissibili, perché non dedotte in primo grado, le censure con cui l’appellante lamenta che:

a) i provvedimenti comunali impugnati sarebbero privi del visto di regolarità contabile;

b) il disciplinare avrebbe previsto per i concorrenti l’obbligo di presentare, in allegato all’offerta, una dichiarazione sostitutiva concernente “l’accettazione delle modalità di pagamento previste nel capitolato speciale d’appalto”, senza tener conto che un tale capitolato non esiste.

Col secondo motivo si censura l’impugnata sentenza per non aver accolto la doglianza con cui erano stati denunciati gli errori commessi dalla Commissione giudicatrice nel valutare l’offerta tecnica dell’appellante, e comunque, il difetto di motivazione del giudizio negativo espresso dal detto organo collegiale.

Il mezzo di gravame è infondato.

La Commissione esaminatrice, ha così motivato il giudizio negativo espresso sulla proposta relativa al servizio di bollettazione avanzata dall’ATI capeggiata dalla Co.: “Premesso che il disciplinare di gara al punto D) (pag. 6) prevede: “la possibilità di presentare un progetto di gestione della bollettazione del servizio idrico deve tenere conto dei seguenti punti ritenuti imprescindibili dall’Amministrazione: (seguono 4 punti)” e che tali condizioni sono anche riportate nel punto E) (pag. 9) del SDF, il sistema di bollettazione proposto appare fortemente carente riguardo ad alcuni dei punti espressamente “ritenuti imprescindibili” in quanto:

– l’offerta per la sostituzione di tutti i contattori appare condizionata a requisiti generalmente non posseduti dal sistema attuale, ritenuti vincolanti dall’offerente;

– tra le modalità di gestione del servizio, non si prevede esplicitamente che i versamenti degli utenti avvengano su c.c. intestato al Comune di Catanzaro, ma si prefigura, di converso, una rendicontazione degli incassi da parte del gestore all’amministrazione comunale;

– non viene altresì esplicitamente garantito il gettito previsto in bilancio”.

Il disciplinare di gara, a sua volta, indicava, alla lettera D (pag. 6), i quattro requisiti imprescindibili che, a giudizio dell’amministrazione, il progetto di gestione della bollettazione avrebbe dovuto presentare.

” 1) rilevazione dei consumi con sistema di tele lettura con relativa sostituzione di tutti i contattori idrici, il cui costo sarà da imputare agli utenti in più anni;

2) bollettazione dovrà essere effettuata secondo lo schema predisposto dagli uffici comunali che cureranno anche gli aspetti relativi alle volture, cessazioni e nuovi contratti di utenza, da comunicare tempestivamente alla ditta aggiudicatrice;

3) incasso dei consumi su conto corrente acceso dal Comune di Catanzaro e intestato allo stesso;

4) Di stabilire sin d’ora che il servizio di bollettazione dovrà garantire il gettito previsto e accertato sul bilancio annuale dell’Amministrazione per cui la mancata o insufficiente fatturazione comporterà automaticamente la rescissione del relativo contratto. L’eventuale minore introito sarà detratto da quanto dovuto a qualsiasi titolo. In caso di nuove utenze al gestore verrà riconosciuto un incremento sul canone offerto come di seguito indicato…”.

Orbene, con riguardo alla prima delle tre ragioni più sopra enunciate poste a base del giudizio negativo, l’appellante deduce che non si capisce da dove il T.A.R. abbia ricavato le deficienze della proposta che assume esistenti. Ma al contrario l’adito Tribunale amministrativo ha ben indicato da dove ha tratto gli elementi del giudizio espresso.

Come evidenziato nell’impugnata sentenza è la stessa parte appellante che nel ricorso di primo grado, richiamando la “Relazione sul servizio di bollettazione” dalla medesima presentata in sede di offerta (peraltro depositata in giudizio), ha fatto presente che avrebbe considerato non sostituibili tutta una serie di contatori per i quali fossero state riscontrate “in fase di censimento le seguenti causali (omissis)”. Aggiungendo che: “Tutte le situazioni di criticità riscontrate, che non rientrano nei casi di ordinaria sostituzione dei contatori che presentano anomalie tali che necessitano di interventi particolari e non prevedibili in questa fase di progetto saranno oggetto di negoziazione con il Comune”.

E’, quindi, evidente la ragione, seppur succintamente esplicitata, che ha indotto l’organo collegiale a considerare l’offerta in contrasto con la norma del disciplinare che imponeva la sostituzione di tutti i contatori.

L’appellante deduce ancora che “la documentazione di offerta precisa chiaramente che non vi sono condizioni insuperabili di difficoltà di installazione e che anche in assenza di copertura finanziaria dei maggiori costi il concessionario è tenuto ad eseguire tutti i lavori necessari, salvo recuperare l’investimento attraverso la revisione dell’equilibrio del piano”. Ma per un verso non indica quale sia la detta documentazione, per altro verso le sue affermazioni non sono idonee a superare quanto dichiarato nella “Relazione sul servizio di bollettazione”, dalla quale si evince chiaramente che le situazioni di criticità in ordine alla sostituzione di alcuni contatori, avrebbero dovuto essere oggetto di apposita negoziazione, il che esclude un impegno della concorrente a sostituire in automatico tutti i contatori, prefigurandosi, per l’appunto, la necessità di una specifica negoziazione per alcuni di essi.

La reiezione della doglianza sin qui esaminata consente di prescindere dall’affrontare le rimanti censure dedotte, dirette contro le restanti ragioni su cui fonda il giudizio negativo della commissione, posto che il motivo ritenuto esente da vizi – riferendosi alla ravvisata insussistenza di un requisito considerato “imprescindibile” dal disciplinare di gara – è da solo sufficiente a sorreggere la valutazione negativa del suddetto organo.

L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore della parte appellata, liquidandole forfettariamente in complessivi € 4.000/00 (quattromila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Sandro Aureli – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore