CONSIGLIO DI STATO
SEZIONE V
ORDINANZA 22 gennaio 2015, n. 284
ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA
sul ricorso numero di registro generale 9166 del 2002, proposto dalla signora G. L., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Camerini e dall’avv. Adriano Rossi, con domicilio eletto in Roma presso lo studio di quest’ultimo, viale delle Milizie, 1;
contro
Comune de L’Aquila (Aq), in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico De Nardis, dell’Avvocatura Comunale, con elezione di domicilio in Roma presso lo studio dell’avv. Annalisa Pace, via Tremiti 10;
nei confronti di
signori C. P. e S. E., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Colagrande, con domicilio eletto in Roma presso lo Studio Scoca, via Giovanni Paisiello, 55; la signora D. S. A.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, L’Aquila, n. 69 del 2002, resa tra le parti e concernente un concorso per titoli ed esami a tre posti di funzionario tecnico di ragioneria;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di L’Aquila;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la precedente ordinanza collegiale n. 1170 del 13 marzo 2014, resa nel presente procedimento, e le conseguenti acquisizioni istruttorie;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per gli intimati P. C. e E. S. l’avv. Roberto Colagrande;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue.
1.1. L’attuale appellante, dott.ssa L.G., ha partecipato ad un concorso pubblico per titoli ed esami avente ad oggetto la copertura di tre posti di funzionario tecnico di ragioneria (all’epoca VIII^ qualifica funzionale, ai sensi del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 347), dei quali uno riservato al personale interno, indetto dal Comune de L’Aquila, con deliberazione della Giunta Comunale n. 1363 del 26 agosto 1997.
Nel bando di concorso, pubblicato in data 10 ottobre 1997, era stato previsto – tra l’altro – all’art. 6 il programma di esami, stabilendo che sarebbero state svolte due prove scritte, una in materia di legislazione amministrativa e tributaria concernente gli enti locali, e la seconda in materia di diritto amministrativo e tributario con particolare riferimento all’ordinamento degli enti locali.
Per quanto attiene alla nomina della commissione esaminatrice, l’art. 8 del bando medesimo rinviava alla normativa vigente, nel mentre l’art. 9 precisava che avrebbero conseguito l’ammissione al colloquio orale i candidati che avessero riportato in ciascuna prova scritta la votazione di almeno 7/10.
Con la nota del 28 aprile 1999 del presidente della commissione esaminatrice, la signora G. è stata informata di avere ottenuto il punteggio di 4/10 per il suo elaborato relativo alla prima prova scritta e di 6/10 per l’elaborato relativo alla seconda prova scritta, e di non essere stata pertanto ammessa a sostenere la prova orale.
La signora G. riferisce di aver chiesto in data 15 maggio 1999 l’accesso, ai sensi dell’art. 22 e ss. della L. 7 agosto 1990, n. 241, alla documentazione relativa al concorso e di aver constatato che la votazione insufficiente le era stata attribuita da una commissione d’esame da lei ritenuta non costituita secondo la disciplina al riguardo prevista dall’art. 37 del Regolamento organico del personale del Comune, e che in violazione dell’art. 46 del Regolamento medesimo organico la commissione esaminatrice non aveva previamente stabilito i criteri e le modalità di valutazione delle prove orali sostenute.
1.2. In dipendenza di ciò, con ricorso proposto sub R.G. 469 del 1999 innanzi al T.A.R. per l’Abruzzo, Sede de L’Aquila, la signora G. ha chiesto – tra l’altro – l’annullamento del provvedimento recante la sua mancata ammissione alle prove orali, nonché delle deliberazioni della Giunta Comunale n. 565 del 21 maggio 1998 e n. 979 del 14 luglio 1998, n. 979, recanti la nomina della commissione esaminatrice, nonché degli atti della procedura concorsuale e, segnatamente, dei verbali della commissione esaminatrice n. 1 del 30 settembre 1998, n. 2 del 7 ottobre 1998 e n. 8 del 28 aprile 1999.
L’interessata ha dedotto al riguardo le seguenti censure.
I) violazione dell’art. 37 del regolamento organico del Personale in vigore presso il Comune di L’Aquila e degli artt. 1 ed 8 del bando concorsuale, nonché eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti in dipendenza dell’illegittima composizione della Commissione esaminatrice; e ciò poiché il funzionario “esperto” componente della Commissione, prescelto tra i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, non apparteneva alla qualifica funzionale superiore rispetto a quella relativa al posto messo a concorso; non essendo – per l’appunto – un dirigente;
II) violazione dell’art. 46 del Regolamento organico del personale e degli artt. 1 e 6 del bando concorsuale, nonché eccesso di potere per irragionevolezza dell’azione amministrativa, non avendo la commissione esaminatrice previamente stabilito, nella prima riunione, i criteri di valutazione delle prove scritte;
III) eccesso di potere per illogicità manifesta e per contraddittorietà.
La ricorrente ha concluso per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.
1.2. Si sono costituiti in tale primo grado di giudizio i controinteressati E. S., S. A. D. e P. C., eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso e concludendo comunque per la sua reiezione.
1.3. Non si è costituito in tale primo grado di giudizio il Comune.
1.4. Con la sentenza n. 69 del 5 marzo 2002, l’adito T.A.R. ha respinto il ricorso nel senso che “può prescindersi dall’eccezione di inammissibilità sollevata dai controinteressati, stante la infondatezza del ricorso.
E’ infondato il primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente denuncia la illegittima composizione della Commissione esaminatrice per la presenza di un componente, nominato quale esperto, prescelto tra di dipendenti del Comune, che non sarebbe in possesso della qualifica superiore a quella relativa al posto messo in concorso.
L’assunto non può essere condiviso. Dal certificato rilasciato dal Dirigente amministrativo del Comune di Roseto degli Abruzzi, amministrazione di appartenenza dell’esperto di cui si discute, depositato in data 3 novembre 2001, si evince che la stessa, dott. R. C., con atti sindacali in data 25 giugno 1998 , 11.dicembre 1998 e 9 febbraio 1999 è stata nominata Dirigente Direttore di Ragioneria ed è tuttora in servizio in qualità di Dirigente Direttore di Ragioneria. Orbene, gli atti formali di incarico, ancorché non costituenti formali atti di nomina, tuttavia sono idonei a supportare la qualità di “esperta” di una Commissione per l’esperienza e la capacità professionale acquisite e riconosciute.
Il Collegio ritiene di interpretare sostanzialmente il dettato dell’art. 37 del Regolamento organico del Comune, nel senso che la disposizione esige garanzie in ordine alle capacità sostanziali del soggetto, alla sua idoneità a svolgere la funzione di “esperto” in seno alla Commissione.
Ne consegue che è indubbio che il dott. C., che effettivamente espleta funzioni dirigenziali, abbia l’esperienza sostanziale richiesta dalla norma di regolamento.
Anche il secondo motivo è infondato. Va precisato che la predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove (non dei titoli, che nella specie, risultano determinati nel verbale n. 1 del 30 settembre 1998) di un concorso non può essere considerato elemento imprescindibile ai fini della legittimità concorsuale, poiché trattasi di attività riservata alla discrezionalità amministrativa, quando la valutazione avviene mediante l’attribuzione di un punteggio numerico; configurandosi,questo, come formula sintetica di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla Commissione.
Inammissibile, infine, il terzo motivo di ricorso, atteso che viene richiesto al Collegio una valutazione di merito degli elaborati, riservato alla valutazione tecnico-discrezionale della Commissione esaminatrice, sottratto al sindacato di legittimità, se non nei limiti della manifesta irrazionalità ed ingiustizia”.
Il giudice di primo grado ha integralmente compensato tra le parti
2.1. Con l’appello in epigrafe, la signora G. chiede ora la riforma della sentenza surriportata, riproponendo anche nel presente grado le prime due censure sopradescritte, ma riferendo le relative illegittimità anche alle considerazioni contenute nella sentenza impugnata.
2.2. Si sono costituiti nel presente grado di giudizio gli appellati signori P. C. e E. S., replicando ai motivi avversari e concludendo per la reiezione dell’appello.
2.3. Con l’ordinanza collegiale n. 1170 del 13 marzo 2014, la Sezione ha “rilevato che nel primo grado di giudizio l’attuale appellante risulta aver formalmente esteso la propria impugnativa a tutti gli atti del procedimento concorsuale di cui trattasi, ivi segnatamente compresa la deliberazione di pprovazione della graduatoria del concorso medesimo” e “rilevato che tale provvedimento non risulta agli atti di causa”, ha ritenuto, pertanto, “la necessità di acquisirne copia mediante ordine al Sindaco de L’Aquila, il quale provvederà al riguardo entro il termine di giorni 60 (sessanta), decorrenti dalla comunicazione della presente ordinanza, ovvero dalla sua notificazione se anteriormente avvenuta, al conseguente deposito presso la Segreteria della Sezione”.
2.4. Il Comune de L’Aquila ha provveduto a tale incombente in data 23 aprile 2014 e si è quindi costituito anch’esso nel presente grado di giudizio, concludendo per la reiezione dell’appello.
Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2014, l’appello è stato trattenuto in decisione.
Tutto ciò premesso, il Collegio respinge il primo motivo d’appello che – come sopra rilevato – ricalca nel suo contenuto la corrispondente prima censura dedotta nel ricorso proposto in primo grado.
L’art. 37 del Regolamento organico del personale comunale, laddove segnatamente si riferisce alla “qualifica funzionale superiore rispetto a quella relativa messa a concorso”, di per sé non preclude di far espletare l’incarico previsto dalla disciplina regolamentare in esame a coloro che non sono inquadrati in tale qualifica, ma ne svolgono interinalmente le funzioni su formale incarico ricevuto dall’amministrazione di appartenenza (nel caso di specie il Comune di Roseto degli Abruzzi).
A ragione il giudice di primo grado ha in tal senso fatto riferimento all’esperienza maturata nello svolgimento della funzione – comunque assegnata mediante un formale provvedimento dell’amministrazione di appartenenza – quale elemento sostanziale e in sé esaustivo al fine di legittimare la relativa nomina per l’espletamento della procedura concorsuale.
La relativa censura va pertanto respinta dal Collegio, con la valenza propria di sentenza parziale, a’ sensi dell’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.
5.1. Più complessa è la questione riguardante il secondo motivo d’appello, anch’esso ricalcante la corrispondente seconda censura proposta in primo grado.
5.2. Come si è rilevato, il T.A.R. ha respinto la censura stessa, affermando che la predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove – ossia, l’adempimento segnatamente non posto in essere dalla commissione esaminatrice – non costituirebbe un “elemento imprescindibile” ai fini della legittimità del procedimento concorsuale, trattandosi di “attività riservata alla discrezionalità amministrativa, quando la valutazione avviene mediante l’attribuzione di un punteggio numerico”, il quale costituirebbe in tal senso una “formula sintetica di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla Commissione”.
In effetti, risulta del tutto consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio il principio per cui nella fissazione dei criteri di valutazione delle prove di concorso la commissione è titolare di un’ampia discrezionalità, la quale, pur non precludendo in linea di principio il sindacato giurisdizionale, non consente, comunque, che nell’esercizio di questo il giudice possa sostituirsi alla commissione medesima compiendo valutazioni di merito o di opportunità (così, ex plurimis,e tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. VI, 17 giugno 2014, n. 3049), potendo i criteri medesimi essere censurati soltanto nei casi di manifesta illogicità e irrazionalità (cfr., ex plurimis e sempre tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2013, n. 5760).
Peraltro, il principio della previa fissazione dei criteri di valutazione delle prove concorsuali che devono essere stabiliti dalla commissione esaminatrice, nella sua prima riunione – o tutt’al più prima della correzione delle prove scritte – deve essere inquadrato nell’ottica della trasparenza dell’attività amministrativa perseguita dal legislatore, che pone l’accento sulla necessità della determinazione e della verbalizzazione dei criteri stessi in un momento nel quale non possa sorgere il sospetto che questi ultimi siano volti a favorire o sfavorire alcuni concorrenti (così Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2011, n. 1398); e tra la necessaria fissazione dei criteri anzidetti e la legittimità dell’attribuzione del voto numerico che legittimamente sintetizza la valutazione della commissione sussiste un nesso indissolubile, poiché – se mancano criteri di massima e precisi parametri di riferimento cui raccordare il punteggio assegnato- risulta illegittima la valutazione dei titoli in forma numerica (cfr. in tal senso, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 11 febbraio 2011, n. 913).
Del resto, anche a prescindere dalla stessa fonte regolamentare vigente nel Comune de L’Aquila, in applicazione dell’art. 12 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, devono essere sempre predeterminati i criteri di valutazione delle prove d’esame; e la violazione di tale adempimento rende conseguentemente illegittimo il procedimento concorsuale (cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. IV, 30 novembre 2007, n. 6096).
L’illegittimità degli atti risulta effettivamente sussistente, non essendo stati fissati i criteri di valutazione da parte della commissione d’esame.
Posto ciò, il Collegio ritiene di sottoporre all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione riguardante la sorte che in sede giurisdizionale debbano avere le risultanze di un concorso caratterizzato da atti risultati illegittimi, quando il suo espletamento risulti avvenuto da tempo ormai risalente e sia stato seguito dalla assunzione in servizio dei suoi vincitori (nella specie, avvenuta circa 15 anni prima della rilevazione dei vizi del procedimento, con la presente pronuncia).
Risulta innegabile che in tale consistente lasso di tempo coloro che hanno partecipato al concorso ed hanno poi preso servizio (ed ai quali non sono riferibili i vizi del procedimento) hanno fatto le loro scelte di vita, di ordine familiare, lavorativo, anche di cessazione degli studi a seguito del conseguimento di posti di lavoro a tempo indeterminato.
In una tale situazione, il Collegio ritiene che – ove la parte che abbia fondatamente impugnato gli atti del procedimento concorsuale ne faccia espressa richiesta – la pronuncia del giudice amministrativo, basandosi su una valutazione di tutte le circostanze, possa disporre unicamente il risarcimento del danno, senza il previo annullamento degli atti risultati illegittimi.
In tal senso, possono essere richiamati:
– i principi di giustizia già enunciati da questo Consiglio a partire dalla sentenza della Sez. VI n. 2755 del 2011, la quale ha evidenziato – sia pure in una controversia riguardante la tutela dell’ambiente e dunque caratterizzata dalla applicazione dei principi del diritto europeo – come il giudice amministrativo possa non disporre l’annullamento dell’atto risultato illegittimo (ma, se del caso, disporne la sostituzione con l’eliminazione del vizio riscontrato), quando un tale annullamento non comporti alcun beneficio per gli interessi pubblici coinvolti, né arrechi giovamento al ricorrente che ha proposto il ricorso d’annullamento, risultato fondato;
– il principio di proporzionalità, da intendere nella sua accezione etimologica e dunque da riferire al senso di equità e di giustizia, che deve sempre caratterizzare la soluzione del caso concreto, non solo in sede amministrativa, ma anche in sede giurisdizionale.
A questo punto, il Collegio evidenzia che – se l’interessata avesse formulato una espressa domanda risarcitoria, basata sulla illegittimità degli atti del concorso conclusosi nel 1999 – il presente giudizio si sarebbe potuto senz’altro concludere con l’accoglimento di tale domanda, senza l’annullamento dei medesimi atti.
Infatti, ragioni di equità e giustizia inducono a ritenere che – sulla base di una complessiva valutazione del caso di specie – il giudice amministrativo possa in linea di principio modulare la tutela spettante a chi abbia fondatamente impugnato gli atti di un procedimento concorsuale (ad es., perché è risultato illegittimamente escluso, ovvero perché sussistono altri vizi, che non siano imputabili ai vincitori del concorso), decidendo di non annullare la graduatoria finale e di disporre la condanna al risarcimento del danno.
Il danno sociale derivante da un tale annullamento – disposto ‘automaticamente’ – risulta evidente: la perdita dell’attività lavorativa da parte dei candidati a suo tempo risultati vincitori comporta il radicale e gravissimo sconvolgimento delle loro vite e delle loro famiglie.
Certo, il decorso del tempo (specie quando si tratti di dare tutela ai valori primari, come la tutela del territorio, dell’ambiente, e del paesaggio) non può essere considerato di per sé un elemento ostativo all’annullamento dell’atto illegittimo e all’affermazione del principio per cui chi ha proposto un ricorso fondato ha titolo alla pronuncia favorevole: le insufficienze organizzative degli uffici giudiziari non possono incidere negativamente sulla effettività della tutela di chi abbia ragione.
Tuttavia, il giudice amministrativo – quando si tratti di questioni che riguardino persone fisiche e le loro attività lavorative – non può che farsi carico delle conseguenze delle proprie pronunce, verificando se esse risultino, appunto, conformi ai principi di proporzionalità, di equità e di giustizia.
Mentre l’annullamento dell’atto autoritativo illegittimo risulta (e deve risultare) la misura tipica di giustizia quando la sua rimozione attribuisca il ‘bene della vita’ a chi abbia ragione (o intenda salvaguardare valori primari dell’ordinamento), l’accoglimento del ricorso in concreto – in materia di concorsi (o, ad es., di selezione per l’accesso all’università) può risultare in contrasto con tali principi se – disponendo l’annullamento dell’atto – sottrae il ‘bene della vita’ ad uno o più controinteressati, senza poterlo attribuire al ricorrente (e dunque quando per soddisfare una chance – per di più ben difficilmente soddisfabile – si facciano cessare rapporti di lavoro da tempo in corso).
In questo contesto, va dunque esaminato il contenuto dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., il quale dispone che “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha sin qui prevalentemente interpretato tale disposizione nel senso che debba esservi anche un’espressa richiesta dell’interessato (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 14 dicembre 2011n. 6539 e 6 dicembre 2010 n. 8550), incombendo sulla parte medesima l’onere di allegare compiutamente i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria (così Cons. Stato, Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6703).
Esiste tuttavia anche una giurisprudenza di segno diverso, secondo la quale al quesito se l’applicazione della disciplina in esame presupponga una specifica istanza dell’interessato “va data risposta negativa”, posto che “in tal senso milita, anzitutto, l’argomento testuale. Infatti, la norma dispone che in presenza dei presupposti dalla stessa predefiniti “il giudice accerta l’illegittimità dell’atto”, impiegando una locuzione vincolante In secondo luogo, l’accertamento dell’ illegittimità dell’atto impugnato è contenutonel petitum di annullamento come un presupposto necessario. Siccome il più contiene il meno, il giudice limita la sua pronuncia ad un contenuto di accertamento in seguito ad una valutazione dell’interesse a ricorrere, quindi da compiere d’ufficio: in quanto manca l’interesse all’annullamento ma sussiste l’interesse all’accertamento ai fini risarcitori” (così Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2817).
Il Collegio ritiene che tali questioni interpretative dell’art. 34, comma 3, non riguardino specificamente la problematica che si intende porre all’esame dell’Adunanza Plenaria.
Il medesimo comma 3 non sembra ostacolare una pronuncia del giudice amministrativo che – quando si tratti della tutela di posizioni di lavoro – si limiti ad affermare l’illegittimità dell’atto impugnato, senza disporne l’annullamento, anche se il ricorrente non abbia esplicitato una domanda risarcitoria, quando – dall’esame della complessiva situazione venutasi a verificare – il giudice ritenga che l’annullamento medesimo – lungi dal dare una vera e piena tutela al ricorrente – in realtà non sia altro che una fonte di danno sproporzionato per controinteressati che non abbiano determinato l’illegittimità degli atti.
In tal caso, per i principi sopra richiamati, la vera giustizia del caso concreto e la effettiva tutela per il ricorrente possono consistere nell’accertare – così come richiesto – l’illegittimità degli atti impugnati, affinché – se del caso in un separato giudizio, in ipotesi anche d’ottemperanza – sia quantificato il danno patrimoniale risarcibile.
Stando così le cose, il Collegio ritiene di sottoporre all’esame dell’Adunanza Plenaria (che valuterà se definire anche il secondo grado del giudizio) il quesito se il giudice amministrativo – in basi ai principi fondanti la giustizia amministrativa ovvero in applicazione dell’art. 34, comma 3, del c.p.a. – possa non disporre l’annullamento della graduatoria di un concorso, risultata illegittima per un vizio non imputabile ad alcun candidato, e disporre che al ricorrente spetti un risarcimento del danno (malgrado questi abbia chiesto soltanto l’annullamento degli atti risultati illegittimi), quando la pronuncia giurisdizionale – in materia di concorsi per l’instaurazione di rapporti di lavoro dipendente – sopraggiunga a distanza di moltissimi anni dalla approvazione della graduatoria e dalla nomina dei vincitori, e cioè quando questi abbiano consolidato le scelte di vita e l’annullamento comporti un impatto devastante sulla vita loro e delle loro famiglie.
Per le ragioni che precedono, il primo motivo d’appello va respinto, mentre si deferisce all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del c.p.a., il secondo motivo in relazione alle conseguenze del suo accoglimento.
Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio sono riservate al definitivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge il primo motivo di appello a’ sensi dell’art. 36, comma 2, cod. proc. amm. e, per il resto, ne dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Manda alla segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.
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