Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 30 luglio 2018, n. 4668.

Le massime estrapolate:

In materia di appalti, ai fini della decorrenza del termine decadenziale per ricorrere contro l’ammissione del concorrente o la propria esclusione, il principio della piena conoscenza dell’atto acquisita aliunde può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara in data anteriore alla loro pubblicazione o comunicazione. Pertanto non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della impresa alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni.

Sentenza 30 luglio 2018, n. 4662

Data udienza 19 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a.
sul ricorso numero di registro generale 5242 del 2018, proposto da V. An. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ga. Ma. e dall’Avvocato Bo. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Ga. Ma. in Treviso, vicolo (…);
contro
Azienda U.L.S.S. n. 1 Dolomiti, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gi. De. Ve. e dall’Avvocato Vi. Mi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. De. Ve. in Roma, via (…);
nei confronti
Ea. Pr.s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Ma. Mo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Belluno, piazza (…);
per la riforma
della sentenza n. 602 del 4 giugno 2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Terza), resa in forma semplificata tra le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., concernente il provvedimento di ammissione della controinteressata, Ea. Pr.s.r.l., alla procedura negoziata per l’affidamento, per il biennio 1° maggio 2018 – 30 aprile 2020, del servizio di trasporto di pazienti dializzati presso l’Unità Operativa di Emodialisi dell’Ospedale di Belluno, CIG 7410538968, e così dell’atto, i cui estremi non sono noti, con il quale sono stati individuati gli operatori da invitarsi alla procedura, nella parte in cui ha incluso tra i medesimi la controinteressata, nonché della lettera invito prot. n. 14711/Provv. Ec dell’8 marzo 2018 del r.u.p., con cui l’U.L.S.S. n. 1 ha invitato la controinteressata a partecipare alla procedura predetta;
del verbale di apertura buste 06.04.2018 dell’Azienda U.L.S.S. n. 1, nella parte in cui ha ammesso la controinteressata alla procedura, atto pubblicato sul profilo del committente in data 10 aprile 2018.
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda U.L.S.S. n. 1 Dolomiti e di Ea. Pr.s.r.l.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2018 il Consigliere Massimiliano Noccelli e udito per V. An. s.r.l., odierna appellante, l’Avvocato Ga. Ma. e per l’Azienda U.L.S.S. n. 1 Dolomiti, odierna appellata, l’Avvocato Ma. Pe. su delega dell’Avvocato Gi. De. Ve.;
sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’avviso prot. n. 47049 del 4 novembre 2016, l’Azienda U.L.S.S. n. 1 Dolomiti (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda) ha invitato a formulare manifestazioni di interesse alla partecipazione a procedure negoziate per l’affidamento, per un biennio, di servizi di trasporti di pazienti dializzati presso le Unità Operative di Emodialisi degli Ospedali di Belluno e di Pieve di Cadore.
1.1. L’odierna appellante, V. An. s.r.l., ha presentato una manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata relativa all’affidamento del servizio di trasporto presso l’Ospedale di Belluno, sicché è stata invitata, con lettera prot. n. 14711 dell’8 marzo 2018, a presentare l’offerta.
1.2. Nella seduta del 6 aprile 2018 sono stati aperti i plichi.
1.3. Nell’occasione V. An. s.r.l. ha appreso che alla gara ha preso parte anche Ea. Pr.s.r.l.
1.4. La rappresentante di V. An. s.r.l. in quell’occasione ha espresso talune perplessità in ordine al requisito di capacità tecnica, dichiarato da Ea. Pr.s.r.l., ma il r.u.p. ha evidenziato che Ea. Pr.s.r.l. era stata ammessa alla gara sulla base di una dichiarazione, con la quale la società aveva dichiarato di volersi avvalere dell’esperienza maturata da un proprio dipendente che, in passato, avrebbe svolto per proprio conto un servizio analogo.
1.5. Il r.u.p. ha quindi dichiarato l’aggiudicazione provvisoria in favore di Ea. Pr.s.r.l.
1.6. Il 10 aprile 2018 il verbale della seduta è stato pubblicato sul profilo della committente e lo stesso giorno l’odierna appellante ha presentato l’istanza di accesso, in esito alla quale ha ottenuto copia della manifestazione di interesse e dell’allegata dichiarazione attestante la capacità tecnica di Ea. Pr.s.r.l.
2. Avverso l’ammissione di Ea. Pr.s.r.l. alla gara V. An. s.r.l. ha proposto ricorso, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., avanti al Tribunale amministrativo regionale del Veneto, contestando il difetto della capacità tecnica in capo a questa, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.
2.1. Si sono costituiti nel primo grado del giudizio l’Azienda e la controinteressata per resistere al ricorso, di cui hanno eccepito l’inammissibilità, per la sua affermata tardiva proposizione, e comunque anche la reiezione nel merito.
2.2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con la sentenza n. 602 del 4 giugno 2018 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha dichiarato irricevibile il ricorso e ha compensato le spese di lite.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello V. An. s.r.l. e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con il conseguente annullamento dell’ammissione contestata nel primo grado del giudizio.
3.1. Si sono costituite l’Azienda e la controinteressata Ea. Pr.s.r.l., entrambe per chiedere la reiezione dell’appello.
3.2. Nella camera di consiglio del 19 luglio 2018, fissata per l’esame della domanda sospensiva proposta da V. An. s.r.l., il Collegio, ritenuto di potere decidere la causa in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., e sentite le parti, l’ha trattenuta in decisione.
4. L’appello di V. An. s.r.l. è fondato.
5. Il ricorso di primo grado non è tardivo, diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice nella sentenza qui impugnata, perché è stato tempestivamente proposto nel termine di trenta giorni decorrente, ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione sul profilo dell’Azienda, pubblicazione avvenuta il 10 aprile 2018.
5.1. Anche ammettendo che per il dies a quo dell’impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016possa assumere rilievo la diversa data di una conoscenza realizzatasi aliunde dei provvedimenti di ammissione e di esclusione, come parte della giurisprudenza di questo stesso Consiglio sembra riconoscere (v. questa stessa sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902), nel caso di specie deve essere escluso che V. An. s.r.l., al di là delle contestazione sollevata nella seduta del 6 aprile 2018 in ordine alla esperienza vantata dalla controinteressata quanto al trasporto dei dializzati, fosse effettivamente a conoscenza della dichiarazione del 16 novembre 2016, dalla quale risultava che Ea. Pr.s.r.l. aveva effettuato due servizi di trasporto di studenti disabili – il secondo anche per studenti non deambulanti – a favore della Provincia di Belluno.
5.2. Solo il 10 aprile 2018 l’odierna appellante, infatti, ha eseguito l’accesso agli atti ed è pervenuta a conoscenza di tale dichiarazione, che le ha consentito effettivamente di apprezzare se la concorrente fosse o meno in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara.
5.3. La disposizione dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 e lo stesso rito c.d. superaccelerato , di cui all’art. 120, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, hanno carattere eccezionale e, per l’onere di immediata impugnativa che esse introducono in relazione a determinati atti, devono essere oggetto di stretta interpretazione che non aggravi ulteriormente, per la stessa parte, l’esercizio del diritto alla propria tutela giurisdizionale sino al punto da far retrodatare il dies a quo per impugnare ammissioni ed esclusioni, pure a fronte di una precisa individuazione di esso da parte dell’art. 29, ad un momento – la seduta di gara – nel quale appare quantomeno dubbio che la parte interessata potesse conoscere precisamente tutte le ragioni, contestabili e in parte anche immediatamente contestate, dell’ammissione o dell’esclusione.
5.4. La declaratoria di irricevibilità del ricorso pertanto, soprattutto in presenza di un simile dubbio che mai potrebbe ritorcersi a danno della parte, onerata di una immediata impugnativa nelle forme del rito c.d. superaccelerato, con l’effetto di dichiararne inammissibile il ricorso, è erronea e va riformata.
5.5. La stessa giurisprudenza di questa Sezione, richiamata dal primo giudice a conforto della propria statuizione, non ha mancato di osservare, del resto, che il principio della piena conoscenza acquisita aliunde può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara, e che pertanto non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della impresa alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni (Cons. St., sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902).
5.6. Tale specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità relative alla dichiarazione della concorrente ammessa, per le ragioni vedute, deve nel caso di specie escludersi, anche accedendo all’indirizzo che non nega in linea di principio la rilevanza della conoscenza acquisita aliunde del provvedimento lesivo per il concorrente anche per il rito di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. e ben prima della pubblicazione di cui all’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016.
6. Nel merito, come il primo giudice ha peraltro osservato incidenter tantum, il ricorso è fondato perché risulta per tabulas che Ea. Pr.s.r.l. non possegga il requisito previsto, letteralmente e tassativamente, dalla legge di gara e, in particolare, dall’avviso prot. 47049 del 4 novembre 2016, secondo cui l’impresa partecipante doveva vantare una « elevata esperienza nel settore, a favore di aziende sanitarie da dimostrare presentando elenco di servizi analoghi a quello oggetto della presente procedura con indicazione dei soggetti destinatari e importi».
6.1. Ea. Pr.s.r.l. non risulta avere mai svolto servizi analoghi a quelli oggetto di gara in favore di aziende sanitarie, in quanto ha solo dichiarato di avere effettuato dei due servizi di trasporto per studenti disabili – deambulanti e, quanto al secondo, anche non deambulanti – in favore della Provincia di Belluno.
6.2. La chiara mancanza dello specifico requisito richiesto dall’avviso di gara, alla quale non possono convincentemente sopperire le argomentazioni difensive spese nelle loro memorie dall’Azienda e dalla controinteressata, impone l’esclusione di Ea. Pr.s.r.l. dalla procedura.
7. L’accoglimento dell’appello proposto da V. An. s.r.l. per le ragioni sin qui enunciate comporta dunque, in integrale riforma della sentenza impugnata, l’annullamento dell’ammissione di Ea. Pr.s.r.l. alla gara, con tutti gli atti connessi, prodromici e consequenziali, in questa sede impugnati.
8. Le spese del doppio grado del giudizio, attese le ancora persistenti oscillazioni giurisprudenziali in ordine alla decorrenza del termine di cui all’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 per impugnare le ammissioni e le esclusioni, possono essere interamente compensate tra le parti.
8.1. L’Azienda e la controinteressata, per la loro soccombenza, devono essere condannate a rimborsare in favore dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come proposto da V. An. s.r.l., lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento di ammissione di Ea. Pr.s.r.l. alla procedura negoziata per l’affidamento, per il biennio 1° maggio 2018 – 30 aprile 2020, del servizio di trasporto di pazienti dializzati presso l’Unità Operativa di Emodialisi dell’Ospedale di Belluno, CIG 7410538968, e di tutti gli atti connessi, prodromici e consequenziali, impugnati nel presente giudizio.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Condanna in solido l’Azienda U.L.S.S. n. 1 Dolomiti ed Ea. Pr.s.r.l. a rimborsare in favore di V. An. s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Giorgio Calderoni – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere