Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 3 aprile 2018, n. 2034.

Pur se in linea di principio sussiste la giurisdizione del giudice civile quando la controversia sulla mobilità riguardi una previsione di un contratto collettivo poi recepito nel decreto ministeriale previsto dalla norma primaria, tale regola non si applica quando in sede di contrattazione collettiva (e, conseguentemente, nell’atto conclusivo del procedimento) si riproduca una disposizione di legge.
In tal caso, in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità possono essere dedotti gli eventuali profili di illegittimità costituzionale, sollevati con riferimento alla regola generale e astratta prevista dalla norma primaria e poi trasfusa, per il tramite del contratto collettivo, anche nel decreto ministeriale che infine contiene le regole generali da applicare nei confronti dei singoli docenti.

Sentenza 3 aprile 2018, n. 2034
Data udienza 1 febbraio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9111 del 2017, proposto dai signori Ol. Ro. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Do. Es., domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della Sesta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);
contro
il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ed altri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via (…);
nei confronti
La signora Ti. St., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza 3 luglio 2017, n. 7585, del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione III-bis.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 1° febbraio 2018 il Cons. Vincenzo Lopilato e udito l’avvocato Gi. Re., su delega dell’avvocato Do. Es.
FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, i docenti in epigrafe indicati hanno, tra l’altro, impugnato l’ordinanza ministeriale n. 241 dell’8 aprile 2016, emanata ai sensi dell’articolo 462, comma 6, del d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297, e recante la disciplina del personale docente, educativo ed a.t.a. per l’anno scolastico 2016/2017 attraverso la determinazione delle modalità di applicazione del Contratto collettivo nazionale integrativo (CCNI) dell’8 aprile 2016 per la mobilità 2016/2017 del personale della scuola.
In particolare, essi hanno dedotto l’illegittimità della ordinanza ed hanno chiesto l’annullamento degli esiti della procedura di mobilità “nella parte in cui vengono assegnati sedi di servizio: a) in violazione del diritto di priorità, rispetto al punteggio già riconosciuto, sugli ambiti espressi in preferenza nella domanda di mobilità; b) in violazione del diritto di priorità sugli ambiti espressi in preferenza nella domanda di mobilità rispetto al punteggio già riconosciuto, maggiorato di quello regolarmente acquisito mediante il servizio prestato pre-ruolo e, tuttavia, non valutato”.
2.- Il Tribunale Amministrativo per il Lazio, con la sentenza 3 luglio 2017, n. 7585, ha ritenuto insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, affermando, tra l’altro, che la materia della mobilità è riservata dal legislatore alla contrattazione collettiva e in tale ambito non residuano spazi per atti autoritativi di macro-organizzazione.
3.- I ricorrenti di primo grado hanno impugnato tale sentenza.
4.- La causa è stata decisa all’esito della camera di consiglio del 1° febbraio 2018.
5.- L’appello, nei limiti di seguito indicati, è fondato.
6.- Con un primo motivo, si deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo.
Il motivo è fondato.
6.1. – La questione è stata già esaminata dalla Sezione con le sentenza 13 febbraio 2018, n. 898, e 16 febbraio 2018, n. 997.
In via preliminare, deve rilevarsi come il giudice amministrativo non abbia giurisdizione in ordine alla domanda di invalidità, inefficacia o nullità del contratto collettivo proposta dagli appellanti.
Invero, “il contratto collettivo non può essere sindacato dal giudice amministrativo, non essendo lo stesso espressione di alcun potere autoritativo dell’amministrazione” (sentenza cit.)
Esso è, infatti, “espressione dell’autonomia sindacale e si connota per una struttura essenzialmente pattizia e consensuale, onde rispetto ad esso, in sé considerato, non risultano ravvisabili posizioni di interesse legittimo” (sentenza cit.)
Chiarito ciò, per il resto la Sezione ritiene che la giurisdizione spetti al giudice amministrativo.
E’ costante l’affermazione giurisprudenziale secondo cui, al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie in materia di impiego alle dipendenze dell’Amministrazione e concernenti le procedure di mobilità (o di inserimento in graduatorie), occorre avere riguardo al criterio del petitum sostanziale dedotto in giudizio.
Pertanto, “nel caso in cui oggetto della domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo e, solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo al soddisfacimento della pretesa del docente ad un determinato trasferimento, al mantenimento della sede o all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento della correlativa pretesa del ricorrente, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, risultando proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo autoritativo”.
Al contrario, “nel caso in cui l’istanza rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente a un determinato trasferimento, al mantenimento di una determinata sede o all’inserimento nella graduatoria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che potrebbe precludere la sua pretesa, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario” (sentenza cit.)
Nella fattispecie in esame risulta impugnata, in via principale e diretta, l’ordinanza ministeriale n. 241 del 2016, che reca le modalità attuative del piano di mobilità incidenti sulla posizione di decine di migliaia di dipendenti del comparto scolastico.
Tale ordinanza, come già sottolineato con la citata sentenza, deve ritenersi “un atto di macro-organizzazione, in quanto attiene alla organizzazione degli uffici, ha efficacia generale ed è applicabile all’intero territorio nazionale”. In definitiva, contenendo essa “la regola ordinatoria che ab extra disciplina in concreto la procedura di mobilità, la sua cognizione, ai sensi dell’articolo 2, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2000, è devoluta al giudice amministrativo”.
6.2. – Rilevano altresì le considerazioni contenute nella sopra citata sentenza di questa Sezione n. 997 del 2018.
“Si tratta, dunque, di un atto organizzativo che fissa le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, con particolare riferimento alle modalità di dislocazione del personale docente sulle scuole della Penisola.
Né a tale carattere macro-organizzatorio osta la circostanza che essa abbia recepito aspetti regolatori definiti in sede di contrattazione collettiva.
Va, invero, considerato che nella specie la lamentata postergazione degli appellanti, nelle procedure di mobilità, ai docenti assunti in virtù del piano straordinario e provenienti da GAE, non discende da una autonoma regolazione pattizia propria del contratto collettivo, quanto piuttosto, a monte, dall’ordine di svolgimento della stessa procedura, determinato dall’articolo 1, comma 108 della legge n. 107 del 2015.
Sicché, le modalità di svolgimento della mobilità per la categoria di docenti alla quale appartengono gli appellanti (assunti a tempo indeterminato nell’anno scolastico 2015/2016 al di fuori del piano straordinario di assunzioni), così come declinata nell’ordinanza ministeriale, si pongono come diretta applicazione della disposizione di legge sopra citata e non anche come mero recepimento delle previsioni del contratto collettivo.
Infatti, la citata disposizione di legge ha previsto dapprima le procedure di mobilità per il personale assunto entro l’anno scolastico 2014/2015 e successivamente quella dei docenti provenienti da GAE, assunti a seguito del piano straordinario di assunzioni, in tal modo postergando la categoria di appartenenza degli appellanti.
La valenza non autonoma ma meramente attuativa delle disposizioni del contratto collettivo consente, pertanto, di ritenere il contenuto regolatorio dell’ordinanza ministeriale avente carattere autoritativo e macro-organizzatorio.
Ciò in quanto esso la concreta regola da applicare discende dalla legge e non anche dal mero adattamento di scelte pattizie, frutto di autonome determinazioni consensuali, operate in sede di contrattazione.
L’ordinanza, invero, attua anch’essa l’ordine di priorità ricavabile dalla legge e, costituendone applicazione, ne mutua il carattere autoritativo, configurandosi per sua quale atto di macro-organizzazione a fronte del quale sussistono, in capo al privato, posizioni giuridico-soggettive di interesse legittimo.
In altri termini, pur se in linea di principio sussiste la giurisdizione del giudice civile quando la controversia sulla mobilità riguardi una previsione di un contratto collettivo poi recepito nel decreto ministeriale previsto dalla norma primaria, tale regola non si applica quando in sede di contrattazione collettiva (e, conseguentemente, nell’atto conclusivo del procedimento) si riproduca una disposizione di legge.
In tal caso, in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità possono essere dedotti gli eventuali profili di illegittimità costituzionale, sollevati con riferimento alla regola generale e astratta prevista dalla norma primaria e poi trasfusa, per il tramite del contratto collettivo, anche nel decreto ministeriale che infine contiene le regole generali da applicare nei confronti dei singoli docenti”,
7.- Con un secondo motivo si chiede che venga accertata, nel merito, la fondatezza della pretesa azionata.
Tale motivo non può essere esaminato, in quanto la sua cognizione spetta, una volta accertata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, al Tribunale amministrativo, ai sensi dell’art. 105 del codice del processo amministrativo.
8.- Sulla base delle considerazioni svolte, in accoglimento dell’appello nei limiti di cui sopra ed in riforma della sentenza impugnata, deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia, con conseguente rinvio al primo giudice dell’esame della controversia nel merito ai sensi dell’art. 105, comma 2, del codice del processo amministrativo.
6.- La novità e la peculiarità della controversia giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) accoglie, nei limiti di cui in motivazione, l’appello n. 9111 del 2017, indicato in epigrafe, dichiara la sussistenza del giudice amministrativo e rinvia la causa al primo giudice;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 1° febbraio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere