Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 10 settembre 2018, n. 5301.

La massima estrapolata:

E’ emesso un atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

Sentenza 10 settembre 2018, n. 5301

Data udienza 19 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 10753 del 2015, proposto dal Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Be. Iz., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lu. Lo Bo. in Roma, viale della (…);
contro
il signor Gi. Mu., rappresentato e difeso dall’avvocato Mi. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ni. Co. in Roma, viale (…);

sul ricorso numero di registro generale 10755 del 2015, proposto dal Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Be. Iz., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lu. Lo Bo. in Roma, viale (…);
contro
il signor Gi. Mu., rappresentato e difeso dall’avvocato Mi. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ni. Co. in Roma, viale (…);
per la riforma
quanto al ricorso n. 10753 del 2015, della sentenza del T.a.r. Molise – Campobasso – n. 182 del 2015;
quanto al ricorso n. 10755 del 2015, della sentenza del T.a.r. Molise – Campobasso – n. 186 del 2015;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Gi. Mu.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2018 il Cons. Dario Simeoli e udito l’avvocato Si. No., in delega dell’avvocato Mi. Co.;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.? Con l’atto di appello n. 10753 del 2015, il signor Gi. Mu. premette che:
– previa comunicazione di avvio del procedimento (con nota n. 11850 del 14 luglio 2010), il Comune di (omissis) gli aveva intimato, con ordinanza prot. n. 15819 del 23 settembre 2010, di procedere alla demolizione delle seguenti opere realizzate in assenza di titolo abilitativo: 1) ampliamenti nella parte retrostante del fabbricato che interessa la particella 564 (ex 522) del foglio 24 sito in località “(omissis)”, e precisamente al piano terreno un deposito cantina, al primo piano un servizio igienico sanitario ed un terrazzino; 2) struttura in legno di tipo precario per ricovero polli, sulle particelle nn. 426 e 532 del foglio 24; 3) scala esterna di accesso al fabbricato ricadente su area pubblica;
– a seguito di istanza stragiudiziale del ricorrente di annullamento in autotutela del provvedimento di demolizione (nella quale si rilevava che le opere contestate erano state realizzate in epoca antecedente al 1967), il Comune di (omissis), con ordinanza n. 21 del 3 novembre 2011, dava atto della rimozione di una delle opere contestate (il casotto di legno) e per il resto confermava l’ordine di demolizione precedentemente impartito con l’ordinanza n. 28 del 2010;
– con istanza del 2 marzo 2012, il signor Mu. richiedeva per le opere in commento il permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, ma il Comune di (omissis), con nota del 19 marzo 2012 n. 4390, comunicava di non poter procedere positivamente, essendo già decorso il termine di 90 giorni;
– avverso l’atto da ultimo indicato, l’istante proponeva ricorso innanzi al T.a.r., chiedendone l’annullamento;
– nel frattempo, il Comune di (omissis), prima richiedeva (con nota n. 8189 del 21 maggio 2012) l’integrazione della documentazione presentata a corredo della precedente istanza di sanatoria, poi comunicava (con nota n. 13878 del 10 settembre 2012) il preavviso di rigetto (ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990) al rilascio del permesso, per la mancata produzione della documentazione richiesta, infine (con provvedimento prot. n. 17057 del 15 novembre 2012) respingeva l’istanza di sanatoria e intimava nuovamente la demolizione delle opere non assentite;
– avverso il diniego da ultimo emanato, il signor Mu. proponeva ricorso per motivi aggiunti, chiedendone l’annullamento, oltre al risarcimento dei danni asseritamente subiti.
1.1.? Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, con ka sentenza n. 182 del 2015:
– dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo, in quanto i provvedimenti con esso impugnati dovevano ritenersi superati dal diniego di rilascio del permesso di costruire in sanatoria del 13 novembre 2012;
– accoglieva il ricorso per motivi aggiunti, avendo ritenuto provato, sulla base della CTU eseguita nell’ambito di altro giudizio pendente innanzi al Tribunale civile di Campobasso tra lo stesso ricorrente e la società proprietaria di un terreno confinante, che gli ultimi interventi edilizi realizzati sul fabbricato di proprietà del ricorrente risalivano ad oltre 50 anni fa, restando così sottratti alla disciplina edilizia autorizzativa introdotta a partire dalla legge n. 765 del 1967;
– respingeva la domanda risarcitoria, per mancata allegazione e prova dei suoi elementi costitutivi.
1.2.? Avverso la sentenza del T.a.r. n. 182 del 2015, il Comune di (omissis) ha proposto appello, sostenendone l’erroneità in quanto: si sarebbe dovuta pronunciare sul ricorso introduttivo (anziché dichiararlo improcedibile) e rigettarlo, stante la proposizione dell’istanza di sanatoria oltre il novantesimo giorno; non avrebbe valutato correttamente i rilievi aerofotogrammetrici depositati in giudizio, conferendo invece rilievo determinante ad una CTU espletata nell’ambito di un altro giudizio (civile) avente diverso oggetto.
Su queste basi, l’appellante reitera la richiesta ? già formulata, ma disattesa in primo grado ? di disporre gli opportuni approfondimenti istruttori (mediante CTU o verificazione).
2.? Con ulteriore ricorso, il signor Mu. impugnava l’ordinanza n. 8 del 22 gennaio 2014, con cui il Comune di (omissis) ingiungeva la rimozione e la messa in pristino anche dei seguenti ulteriori interventi edilizi asseritamente abusivi, così di seguito descritti: 1) tra il prospetto del fabbricato censito al foglio 24 con particella n. 103 ed il prospetto dei fabbricati censiti con particelle n. 102 e n. 104, vi è un’area di pertinenza del fabbricato censito con particella n. 103; – 2) il prospetto del fabbricato n. 103 verso i fabbricati nn. 102 e 104 è diverso, in quanto inizialmente presentava una rientranza, mentre attualmente è lineare; 3) al prospetto lineare dei fabbricati nn. 102 e 104 verso il fabbricato 103 è stata aggiunta una porzione di fabbricato.
Sosteneva il ricorrente che il corpo di fabbrica insistente sulle particelle oggetto della gravata ordinanza sarebbe stato realizzato in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge 6 agosto 1967, n. 765, che ha introdotto l’obbligatorietà di titoli abilitativi per realizzare interventi edilizi. Tale preesistenza sarebbe dimostrata dagli stessi rilievi aerofotogrammetrici del 1963 e dal tipo di architettura del fabbricato diffusamente utilizzata solo nei primi anni 60 del secolo scorso.
2.1.? Il Tribunale Amministrativo Regionale del Molise, con sentenza n. 186 del 2015:
– accoglieva la domanda di annullamento, motivando che la gravata ordinanza sarebbe viziata da difetto di istruttoria, in quanto si fonderebbe esclusivamente sulle risultanze catastali senza prendere in considerazione altri elementi quali i rilievi aerofotogrammetrici, e senza nemmeno aver eseguito un sopralluogo;
– respingeva nuovamente la domanda di risarcimento del danno.
2.2.? Anche avverso la sentenza del T.a.r. n. n. 186 del 2015, il Comune di (omissis) ha proposto appello chiedendone la riforma. Secondo l’appellante, il giudice di prime cure non avrebbe considerato che l’ordinanza di demolizione di opere abusive non era stata affatto adottata sulla mera scorta di un confronto tra mappe catastali, essendosi l’Amministrazione avvalsa delle planimetrie e dei rilievi aerofotogrammetrici del 1982 annessi al verbale di sopralluogo n. 14598 del 3 settembre 2010, e che un ulteriore sopralluogo sarebbe stato del tutto superfluo, proprio in considerazione del fatto che presso la struttura comunale erano a disposizione tutti gli atti idonei ad accertare le violazioni edilizie oggetto di causa.
Su queste basi, il Comune reitera la richiesta ? già formulata, ma disattesa in primo grado ? di voler disporre idonea istruttoria (CTU o verificazione).
3.? Si è costituito in entrambi i giudizi il signor Mu., insistendo per il rigetto dei gravami.
4.? All’udienza del 19 luglio 2018, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.? In via preliminare, va disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, stante l’evidente connessione soggettiva e oggettiva.
2.? Va esaminato in ordine cronologico il ricorso di appello n. 10753 del 2015.
2.1.? Con il primo motivo, il Comune di (omissis) sostiene che erroneamente il giudice di prime cure ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso principale ? proposto avverso la nota n. 4390 del 19 marzo 2012, con la quale il Comune di (omissis) comunicava di non poter procedere all’istruttoria dell’istanza di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto la predetta istanza era stata presentata tardivamente ? adducendo che esso era stato superato dal diniego di rilascio del permesso in sanatoria prot. n. 17057 del 13 novembre 2012, poi impugnato con motivi aggiunti.
Secondo l’appellante Il T.a.r. avrebbe dovuto invece delibare l’eccezione proposta in primo grado dal Comune di (omissis), secondo cui l’istanza di sanatoria proposta dal ricorrente era tardiva, per superamento dei termini perentori stabiliti dagli artt. 36, comma 1, e 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001.
La censura è infondata.
Secondo la consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato emanato con o senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
Non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio ? sia pure mediante la rivalutazione degli interessi coinvolti e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata ? può condurre a un provvedimento diverso dal precedente e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione.
E’ emesso invece un atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 27 novembre 2017, n. 5547; Consiglio di Stato, sez. IV, 24 novembre 2017, n. 5481).
Ebbene, nel caso di specie, l’amministrazione con il provvedimento del 15 novembre 2012 ha respinto l’istanza di sanatoria ed ha intimato la demolizione delle opere non assentite, per la mancata produzione della documentazione richiesta, dunque con un nuovo apprezzamento rispetto alla precedente nota n. 4390 del 19 marzo 2012 (incentrata invece sulla tardività dell’istanza).
Il provvedimento impugnato con motivi aggiunti, dunque, lungi dal costituire una mera integrazione della motivazione del precedente, si configura come espressione di nuove determinazioni dell’Amministrazione, sicché va respinto il primo motivo d’appello, così come proposto.
2.2.? Con il secondo motivo di appello, l’appellante censura l’apprezzamento istruttorio operato dal giudice di prime cure, il quale non avrebbe valutato i rilievi aerofotogrammetrici del 1982, dai quali si evincerebbe che una parte dell’attuale stato dei luoghi non corrisponderebbe a quello fotografato (con volo areo) nel giugno 1975.
Sul punto, va rimarcato in questa sede il principio per il quale l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetti a colui che ha commesso l’abuso.
Solo l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria.
Nel caso di specie, il ricorrente ha fornito sicuramente un principio di prova con il deposito in data 2 gennaio 2015 della Consulenza Tecnica d’Ufficio eseguita nell’ambito del procedimento civile (contrassegnato dal numero di RG 1111/2010) pendente innanzi al Tribunale di Campobasso civile tra lo stesso signor Mu. e la società proprietaria di un terreno confinante, avente ad oggetto i terreni e le opere su cui si verte anche il presente giudizio.
L’Amministrazione, a sua volta, replica di avere ingiunto la rimessa in pristino unicamente delle parti di fabbricato non risultanti dal volo aereo del 1975, le quali, quindi, sarebbero state realizzate a far data quantomeno dal giorno successivo rispetto alla ‘strisciata aerofotogrammetricà eseguita nel giugno 1975.
A fronte di tale irrisolta contrapposizione di elementi probatori, il Collegio ritiene necessario disporre un supplemento istruttorio.
3.? Con l’appello n. 10755 del 2015, promosso avverso la sentenza n. 186 del 2015 del T.a.r. Molise, il Comune di (omissis) contesta la sua statuizione secondo cui l’ordinanza di demolizione di opere abusive sarebbe stata adottata sulla mera base di un confronto tra le mappe catastali senza effettuare neanche un sopralluogo, essendosi per contro l’Amministrazione comunale avvalsa delle planimetrie e dei rilievi aerofotogrammetrici del 1982 (annessi al verbale di sopralluogo prot. n. 14598 del 3 settembre 2010), dai quali si evincerebbe che una parte dell’attuale stato dei luoghi non corrisponderebbe a quello fotografato nel giugno 1975.
Anche su questo punto, ritiene il Collegio che si debba effettuare un supplemento istruttorio.
4.? Sulla base di quanto sopra riferito, è necessario, al fine del decidere, disporre una verificazione, ai sensi dell’art. 66 c.p.a., nei seguenti termini:
a) alla verificazione provvederà il Direttore del Dipartimento di Ingegneria Civile dell’Università degli Studi del Molise, con facoltà di delega;
b) i quesiti a cui il verificatore dovrà rispondere sono i seguenti:
“Previa la rappresentazione anche grafica degli abusi contestati rispetto alla situazione esistente, dica il verificatore se, sulla base della documentazione in atti (ivi compresi mappe catastali e rilievi aerofotogrammetrici) e di quella ulteriore che riterrà di acquisire:
A) gli ampliamenti contestati relativi alla parte retrostante del fabbricato di proprietà del ricorrente che interessa la particella 564 (ex 522) del foglio 24 ? e precisamente: al piano terreno un deposito cantina, al primo piano un servizio igienico sanitario ed un terrazzino; una struttura in legno di tipo precaria per ricovero polli, sulle particelle nn. 426 e 532 del foglio 24; una scala esterna di accesso al fabbricato ricadente su area pubblica ? siano o meno stati realizzati in epoca anteriore al 1967;
B) gli ulteriori interventi edilizi contestati al ricorrente ? di seguito descritti: tra il prospetto del fabbricato censito al foglio 24 con particella n. 103 ed il prospetto dei fabbricati censiti con particelle nn. 102 e 104 vi è un’area di pertinenza del fabbricato censito con particella 103; il prospetto del fabbricato n. 103 verso i fabbricati nn. 102 e 104 è diverso, inizialmente presentava una rientranza, attualmente è lineare; al prospetto lineare dei fabbricati nn. 102 e 104 verso il fabbricato 103 è stata aggiunta una porzione di fabbricato ? siano o meno stati realizzati in epoca anteriore al 1967″.
c) la verificazione – fermo restando che le parti possono fornire al verificatore ogni ulteriore eventuale atto o elemento di valutazione – sarà avviata entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza ovvero dalla sua notifica a cura del Comune, ove anteriore, e si concluderà con il deposito della relazione conclusiva entro il 15 novembre 2018;
Va fissato un anticipo sul compenso spettante al verificatore, nella misura di Euro 1.000,00, a carico provvisorio dell’appellato, che sarà posto a definitivo carico della parte che risulterà soccombente all’esito del giudizio.
5.? Le spese andranno liquidate con la sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, non definitivamente pronunciando sull’appello n. 10573 del 2015, come in epigrafe proposto e riservata ogni ulteriore statuizione;
– respinge il primo motivo d’appello, nei sensi precisati al § 2.1.;
– dispone gli incombenti istruttori di cui in motivazione;
– rinvia all’udienza di discussione, che verrà fissata dal Presidente della Sezione dopo il deposito della relazione del verificatore;
– ordina alla segreteria della Sezione di provvedere alla comunicazione della presente ordinanza, anche nei confronti del Direttore del Dipartimento di Ingegneria Civile dell’Università degli Studi del Molise;
– fissa provvisoriamente il compenso spettante al verificatore, nella misura indicata in motivazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere, Estensore