Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 30 luglio 2018, n. 4662.

Le massime estrapolate:

Il mero pagamento dei canoni e l’introito delle relative somme da parte dell’Amministrazione, dopo l’intervenuta scadenza del titolo, non può considerarsi di per sé rinnovo tacito della concessione, in mancanza dell’atto formale di rinnovo, costituendo questo soltanto titolo per la detenzione e l’utilizzo del bene demaniale.

Sentenza 30 luglio 2018, n. 4662

Data udienza 3 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4816 del 2015, proposto da:
Ca. Gi., rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Re., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mi. Sa. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Pa., domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);
nei confronti
Gi. D’E. ed altri, non costituiti in giudizio;
To. s.p.a, rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sezione VII, n. 06853/2014, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di To. s.p.a;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2018 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Gi. Re. e Ia., per delega dell’avvocato Pi. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Comune di (omissis) (nel prosieguo anche soltanto “il Comune”) con nota prot. 34942 del 23 agosto 2013 dell’Ufficio Attività Produttive, in esecuzione della sentenza del TAR per la Campania, sez. VI, n. 3505 del 4 luglio 2013 (che accogliendo il ricorso proposto dalla sig. Ca. Gi. gli aveva ordinato di “consentire alla parte ricorrente di prendere visione ed estrarre copia…della documentazione richiesta con l’istanza di accesso acquisita al protocollo comunale n. 4300 in data 28 gennaio 2013 (ossia delle concessioni demaniali rilasciate nel tempo ed aventi ad oggetto il suolo pubblico sul quale è installato il distributore specificato in detta istanza), ovvero di dare formalmente atto della loro eventuale inesistenza”), comunicava alla sig. Ca. Gi. che a seguito di ulteriori ricerche erano stati reperiti alti atti inerenti alla concessione di cui si trattava (ovvero l’autorizzazione prefettizia prot. n. 148826 del 21.11.1962 per l’installazione di distributori e l’atto di sottomissione rep. 39181 del 18.4.1963, rogato dalla Provincia di Napoli), in base ai quali l’area in questione, trasferita dalla predetta Provincia come da verbale di consegna del 15.2.1999 e per la quale il Comune aveva regolarmente riscosso negli anni i canoni di occupazione in applicazione del Regolamento per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (nel prosieguo anche soltanto “Regolamento OSAP”, adottato con Delibera C.C. n. 12 del 28.3.2003, entrato in vigore in data 1 marzo 2003 in base all’art. 35, successivamente modificato con la delibera di C.C. n. 73 del 27.11.2006), risultava “già oggetto di concessione in essere in favore della To. Erg s.p.a. sino al 2028” in base agli articoli 9, comma 10 e 34, comma 2 del citato Regolamento comunale e che pertanto la sua istanza diretta ad ottenere la concessione demaniale sulla medesima area era respinta.
2. L’interessata, proprietaria di una struttura ricettiva sita in Sorrento alla via (omissis), denominata “Ho. Vi. Ig.”, prospiciente l’area oggetto della richiesta di concessione, ha chiesto al TAR per la Campania l’annullamento di tale provvedimento (e degli atti presupposti), deducendone l’illegittimità per violazione di legge (artt. 6, 9, 14 e 34 del Regolamento comunale OSAP; artt. 49 e 101 della legge 537/1993) e per eccesso di potere sotto molteplici profili, chiedendo altresì l’accertamento dell’inesistenza di una valida ed efficace concessione in favore della controinteressata e la condanna del Comune a pronunciarsi sull’istanza di concessione presentata e al risarcimento dei danni patiti a causa dell’attività amministrativa illegittima.
3. L’adito tribunale con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza del Comune e di To. Erg e con l’intervento ad opponendum del signor Gennario Aiello, nuovo gestore dell’impianto di distribuzione di carburante installato sull’area oggetto di controversia, prescindendo dall’esame delle eccezioni di irricevibilità per tardività e inammissibilità per carenza di interesse e per genericità sollevate dalla difesa della controinteressata e dell’interventore, ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato nel merito.
4. La signora Gi. ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità e ingiustizia alla stregua dei seguenti tre motivi di gravame: “1) error in iudicando: travisamento dei fatti; violazione e/o falsa applicazione di legge; carente ed errata motivazione; omesso esame dei motivi di ricorso- omessa considerazione di documenti fondamentali ai fini della decisione; 2) error in iudicando relativamente al V motivo di ricorso; 3) error in iudicando: violazione e/o falsa applicazione di legge- travisamento dei fatti-eccesso di potere-difetto di istruttoria-carenza di motivazione- violazione del Regolamento artt. 6, 9, 14 e 34”.
Hanno resistito al gravame il Comune di (omissis) e To., che ne hanno chiesto il rigetto per infondatezza; To. ha altresì riproposto le eccezioni preliminari, non esaminate e dichiarate assorbite dal tribunale, di irricevibilità per tardività del ricorso (per avere la ricorrente prestato acquiescenza a tutti gli atti concessori ed autorizzatori dell’impianto de quo, i cui ultimi lavori di integrazione sono stati autorizzati con provvedimento del 24 giugno 2011) e di inammissibilità dello stesso per genericità (per aver omesso l’odierna appallante di motivare le domande di annullamento formulate avverso gli altri provvedimenti impugnati, diversi dalla nota prot. 34942 del 23 agosto 2013, avente contenuto meramente confermativo di atti pregressi e non tempestivamente impugnati).
5. Respinta con ordinanza n. 3232 del 16 luglio 2015 l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata (non essendo stati ravvisati i presupposti del fumus boni iuris, in relazione alla durata e all’efficacia di un esistente e valida concessione, e del periculum in mora, stante l’insussistenza di un danno connotato da gravità e irreparabilità), all’udienza pubblica del 3 maggio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Ai fini della decisione la Sezione ritiene indispensabile illustrare brevemente i motivi di gravame.
6.1. Con il primo articolato motivo l’appellante ha dedotto l’ingiustizia della sentenza di primo grado che, in sostanziale accoglimento delle tesi difensive del Comune e dalla controinteressata e sull’erroneo presupposto della durata originariamente illimitata della concessione in oggetto (stabilita “senza limiti temporali” nell’atto di sottomissione rep. n. 39181 del 18.4.1963, che consentiva l’occupazione di suolo pubblico per soli 1,40 mq), ha ritenuto applicabile alla fattispecie in esame la norma di cui all’art. 34, comma 2, del Regolamento Comunale Occupazione spazi e aree pubbliche (Disposizioni transitorie) che consentirebbe a To. di beneficiare, grazie al mero pagamento del canone aggiornato, della conferma della concessione (in quanto rilasciata entro il 31 dicembre 2002) fino al 2028 in base ad all’art. 9, comma 10, del citato Regolamento (pure richiamato nel provvedimento impugnato, che stabilisce la durata massima delle concessioni in anni ventinove), facendoli decorrere dall’anno di acquisto della proprietà della sede stradale e delle relative pertinenze (1999) ovvero dal provvedimento prot. n. 8346 del 10.3.1999 con cui il Comune, dopo il trasferimento dell’area demaniale da parte della Provincia, aveva ricalcolato l’entità del canone dovuto.
Tali conclusioni, ad avviso dell’appellante, non sarebbero condivisili perché avrebbero omesso di considerare documenti decisivi per la decisione, quali, in particolare, l’atto di sottomissione dell’11 agosto 1986 (che aveva superato quello precedente del 1963) con cui la Provincia di Napoli aveva rilasciato una concessione a favore di Fi. It. s.r.l. (poi ridenominata To.. It. s.p.a., To. Fi. El. It. s.p.a., To. It. s.p.a. e, da ultimo, incorporata nella To. s.p.a. subentrata con continuità nei rapporti giuridici a seguito di tale operazione societaria, costituente mera vicenda modificativa non avente natura estintiva-costitutiva) avente ad oggetto “il permesso di ampliare l’impianto di distribuzione carburanti esistente mediante l’occupazione permanente di mq. 28 della Piazzetta capo di Sorrento, con l’aggiunta di una colonnina di erogazione gasolio con relativo serbatoio”, della durata massima di 19 anni (come stabilito espressamente dall’art. 15 dell’atto di sottomissione del 1986): per effetto di ciò, secondo l’appellante, il Comune avrebbe dovuto limitarsi a prendere atto della scadenza della concessione de qua all’11 agosto 2005 senza poter applicare il regime transitorio di cui al Regolamento OSAP, procedendo soltanto, in assenza di rinnovi, alla mera conferma della concessione senza incidere, modificandola ad libitum, sulla scadenza originariamente predeterminata.
Sempre secondo la tesi dell’appellante, la sentenza impugnata sarebbe viziata anche per aver ritenuto che l’estensione della concessione fosse di mq 160 (ricavando detto valore dal provvedimento prot. n. 8346 del 10.3.1999, ove è indicato “1: Occupazione suolo pubblico mq.160” e “occupazione sottosuolo per n. 5 serbatoi di 5000 c. di capacità”), mentre risulterebbe per tabulas che l’estensione dell’area oggetto di concessione è di mq. 28: anche tale circostanza proverebbe l’illegittimità della condotta del Comune tesa ad attribuire alla nota richiamata, primo atto emesso dopo il verbale di consegna del 15 febbraio del 1999 (con il quale il Comune aveva provveduto alla mera rideterminazione dell’importo dovuto a titolo di occupazione di suolo pubblico), valore di concessione in uso per l’occupazione permanente di aree pubbliche, non potendo la modifica dell’estensione dell’originaria concessione conseguire all’accertamento della maggiore (ed effettiva) superficie occupata ai soli fini del pagamento dei relativi tributi e dovendosi tale dato ricavare unicamente dall’atto concessorio ovvero da ulteriori atti integrativi del contenuto del medesimo, richiedenti la forma scritta ad substantiam e non rinnovabili per fatti concludenti. A conforto di tali deduzioni l’appellante richiama il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il mero pagamento dei canoni e l’introito delle relative somme da parte dell’Amministrazione, dopo l’intervenuta scadenza del titolo, non può considerarsi di per sé rinnovo tacito della concessione, in mancanza dell’atto formale di rinnovo, costituendo questo soltanto titolo per la detenzione e l’utilizzo del bene demaniale (Cons. di Stato, sez. VI, 6 agosto 2013, n. 4098).
6.2. Con il secondo motivo di gravame l’appellante ha lamentato il mancato accoglimento del quinto motivo del ricorso di primo grado con cui era stato gravato anche l’art. 34 del Regolamento comunale richiamato nel provvedimento impugnato nella parte in cui tale norma, sotto le mentite spoglie di una mera conferma, aveva di fatto consentito al Comune di adottare un vero e proprio atto di proroga e di tacito rinnovo della concessione demaniale: erroneamente il T.a.r. avrebbe disatteso l’impugnazione, ritenendola tardiva in relazione alla data di pubblicazione e di entrata in vigore del testo regolamentare, anche in considerazione della sua immediata lesività, concretizzatasi invece, secondo l’appellante, soltanto al momento dell’adozione del provvedimento impugnato. L’appellante ha rilevato che ad ogni modo, in presenza di una norma regolamentare contraria alla legge statale e al diritto comunitario, il tribunale avrebbe dovuto disapplicarla.
6.3. Infine con il terzo motivo l’appellante si è doluto sia dell’omessa motivazione che inficerebbe la sentenza di primo grado in merito alla dedotta violazione degli artt. 6 e 9 del Regolamento, sia del mancato accoglimento delle censure con le quali era stata contestata la legittimità dell’attuale concessione per l’originario contrasto con le previsioni di cui agli artt. 14 e 15 del Regolamento, avendo il primo giudice ritenuto, per un verso, che “sia il mancato rispetto delle condizioni imposte nell’originario titolo concessorio che l’assenza della fascia di sede stradale per il pubblico passaggio sono circostanze solo affermate dalla sig.ra Gi. e non adeguatamente comprovate, nel rispetto dell’onere probatorio di cui agli artt. 2697 c.c. e 64 c.p.a.” e, per altro verso, che dette circostanze comunque non avrebbero determinato l’illegittimità del titolo concessorio, laddove per converso le deduzioni formulate col motivo erroneamente respinto erano supportate col deposito in giudizio della perizia di un tecnico di fiducia (documento 13 allegato al ricorso introduttivo), corredata di documentazione grafica, catastale e fotografica, che rappresentava l’effettivo stato dei luoghi, comprovando in tal modo anche la carenza di istruttoria e il conseguente vizio di eccesso di potere in cui sarebbe incorsa l’amministrazione comunale.
7. Ciò chiarito, la Sezione è dell’avviso che l’appello sia infondato e debba essere respinto, potendosi prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari riproposte dalla difesa di To..
7.1. Deve innanzitutto convenirsi con le conclusioni del tribunale che ha ritenuto di non poter condividere la suggestiva prospettazione dell’appellante secondo cui il Comune avrebbe inteso sanare ex post il proprio comportamento omissivo, legittimando un’occupazione sine titulo perché posta in essere in assenza di una valida ed efficace concessione: ciò in quanto non è meritevole di positivo apprezzamento il principale assunto di parte appellante, secondo cui il titolo concessorio di cui si tratta sarebbe già scaduto al momento dell’entrata in vigore del rammentato Regolamento, essendo a tale data venuto a maturare il termine di durata massima di diciannove anni apposto nel nuovo atto di sottomissione dell’11 agosto 1986 ed in ogni caso la concessione doveva intendersi confermata solo fino alla naturale scadenza come originariamente predeterminata.
Tale tesi è infatti smentita dalle seguenti osservazioni.
In primo luogo, l’art. 34, comma 2, del Regolamento Occupazione spazi e aree pubbliche (Disposizioni Transitorie) dispone che “Le concessioni di spazi ed aree pubbliche rilasciate entro il 31 dicembre 2002, con validità temporale anche successiva, se non contrastanti con il presente Regolamento, si intendono confermate con il semplice pagamento del canone risultante dall’applicazione della nuova tariffa”.
In virtù del chiaro contenuto di tale norma regolamentare, pacificamente applicabile alla fattispecie in esame perché riguardante proprio una concessione rilasciata entro il 31.12.2002 e con validità temporale successiva a tale data, in virtù della durata stabilita nel richiamato atto di sottomissione del 1986 (che effettivamente superava il precedente del 1963), non è revocabile in dubbio che le concessioni in essere dovessero intendersi “confermate” in virtù del mero pagamento del canone aggiornato: circostanza quest’ultima effettivamente verificatasi per avere il Comune regolarmente riscosso dalla concessionaria, sin dal trasferimento dell’area de qua da parte della Provincia, le somme dovute a titolo di canone per l’occupazione, provvedendo anche a rideterminarlo in considerazione dell’effettiva estensione dell’area demaniale occupata in virtù del rammentato atto prot. n. 8346 del 10.3.1999 (atto peraltro mai impugnato dall’odierna appellante).
Sulla scorta di tali elementi può ritenersi che l’amministrazione, con prescrizione avente portata generale e senza la necessità di dover effettuare una specifica ricognizione dei beni pubblici trasferiti da altri enti, abbia correttamente voluto confermare le concessioni in essere al 31 dicembre 2002 (quindi rilasciate prima dell’entrata in vigore del Regolamento, il 1° marzo del 2003) in tutti i loro elementi, ivi compresa la durata originariamente stabilita e ricavabile dai titoli concessori già rilasciati e in corso di validità, sì da poter continuare a riscuotere quanto dovuto a titolo di canone di occupazione.
Sulla scorta di ciò, la Sezione rileva che la concessione in oggetto debba intendersi confermata anche nella durata stabilita dall’atto di sottomissione del 1986, con la conseguenza che essa non è affatto scaduta l’11 agosto 2005 (come assume parte appellante), ma è stata rinnovata per ulteriori diciannove anni calcolati a partire dalla scadenza del termine e dunque fino all’11 agosto 2024, avendo perciò l’Amministrazione legittimamente potuto continuare nel frattempo a percepire dalla concessionaria i relativi canoni, in precedenza peraltro aggiornati nel loro esatto ammontare, proprio in quanto dovuti in base ad una valida ed efficace concessione.
Non assume, pertanto, alcun rilievo dirimente la previsione di cui all’art. 9, comma 10, del Regolamento (Contenuto e rilascio della concessione) ai sensi del quale “le concessioni possono essere rilasciate per la durata massima di anni 29, senza pregiudizio di terzi e con facoltà, da parte del Comune, di imporre nuove condizioni.”: tale norma prevede, infatti, soltanto la durata massima della concessione in assenza di una determinazione del termine di scadenza contenuta nel provvedimento concessorio ovvero nel caso in cui le parti intendano prevedere l’assenza di limiti temporali o un termine di scadenza superiore, ipotesi queste che però non ricorrono nella fattispecie qui al vaglio nella quale tale determinazione sussiste e discende proprio dall’applicazione del regime transitorio e dal rinvio ivi operato, in virtù della conferma disposta, a quanto stabilito anche in punto di durata del rapporto dai titoli concessori in essere.
Diversamente opinando, peraltro, non sarebbe dato comprendere quale significato e portata attribuire alla disciplina transitoria in oggetto, in quanto in tal caso la norma regolamentare risulterebbe del tutto inutile per l’ovvia ragione per cui tutte le concessioni in corso normalmente proseguono fino alla naturale scadenza stabilita nel titolo concessorio, senza necessità di una previsione normativa ad hoc.
Deve, allora, concludersi che tale previsione, ove introdotta come nel caso di specie, per avere senso compiuto e non rivelarsi superflua deve in qualche modo avere un’incidenza modificativa su tale durata, abbreviandola o allungandola (rectius: di fatto rinnovandola), come appunto si è verificato nella fattispecie in oggetto.
7.2. Non colgono di conseguenza neppure nel segno le ulteriori censure formulate dall’appellante in relazione alla configurabilità, nella presente fattispecie, di una vera e propria proroga tacita, poiché detta qualificazione non può ritenersi integrata venendo a mancare, nel caso in esame, il presupposto dell’imminente scadenza del termine della concessione, ricorrendo piuttosto un’ipotesi di rinnovo delle concessioni demaniali esistenti ad una certa data, possibile in assenza di un espresso divieto normativo. Non si è trattato, inoltre, come assume l’appellante di un rinnovo tacito o per facta concludentia, ma espresso in quanto fondato su una chiara previsione regolamentare, avente portata generale e astratta, in virtù della quale la conferma è stata subordinata al mero pagamento dei canoni aggiornati sulla base del provvedimento 8346/1999; con quest’ultimo provvedimento, infatti, l’amministrazione, al fine di provvedere alla quantificazione delle somme dovute ai fini tributari, ha accertato compiutamente, con effetti meramente dichiarativi e ricognitivi della situazione esistente, quale fosse l’effettiva estensione dell’area occupata sulla base delle autorizzazioni rilasciate nel corso degli anni dagli enti competenti, compresa l’autorizzazione paesaggistica del 7 gennaio 2013, con cui venivano, nel corso degli anni, assentite modifiche e lavori di ampliamento dell’impianto: autorizzazioni risultate, all’esito del giudizio civile instaurato tra le medesime parti in relazione all’asserita violazione delle distanze legali nella realizzazione dell’impianto, conformi “alla normativa nelle stesse richiamata e altresì a quella successivamente intervenuta”, come da perizia tecnica disposta dalla Corte di Appello di Napoli e acquisita agli atti del giudizio di primo grado.
7.3. Né l’art. 34, comma 2, del Regolamento OSAP presenta i dedotti profili di illegittimità, non essendo dato comprendere in base a quale norma o principio generale all’amministrazione debba ritenersi precluso operare la conferma (ovvero il rinnovo) dei titoli concessori in essere al fine di continuare a riscuotere quanto dovuto per l’occupazione dell’area pubblica già in precedenza autorizzata, dovendo rilevarsi, peraltro, pure l’assoluta genericità della censura lì dove in modo apodittico sostiene la contrarietà “a legge statale e, a monte, al TFUE vigente” senza però indicare le specifiche norme in concreto violate.
7.4. Quanto all’ultimo mezzo di impugnazione, è sufficiente osservare che, al di là dell’assenza di prova rilevata dal Tribunale circa le affermazioni contenute in tale motivo, può condividersi quanto affermato dal primo giudice circa la concreta inidoneità degli elementi addotti (il mancato rispetto delle condizioni imposte nel titolo originario e l’assenza della fascia di sede stradale per il pubblico passaggio) a determinare l’illegittimità del provvedimento concessorio, potendo al più siffatte circostanze essere oggetto di diffida per ottenere l’adeguamento da parte della concessionaria alle prescrizioni contenute nel titolo.
8. Per le ragioni esposte l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi, in considerazione delle peculiarità connotanti la vicenda in esame, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei termini di cui in motivazione.
Dispone compensarsi tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 3 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore