Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 3 aprile 2018, n. 2043.

Il principio di autonomia dei lotti non fa venire meno la possibilità per la stazione appaltante, nell’esercizio di un potere discrezionale, di prevedere, ragionevolmente, che per la partecipazione a più di un lotto sia richiesto un requisito più elevato rispetto a quanto è richiesto in caso di partecipazione ad un singolo lotto.

Sentenza 3 aprile 2018, n. 2043
Data udienza 25 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3496 del 2017, proposto da:
Om. Se. Srl, in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con Ci. & Ca. Co. Unifica Soc. Coop. (ora Consorzio In. Soc. Coop.) e Te. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Di Pa., con domicilio eletto presso lo studio Re. Di Pa. Gi. in Roma, piazza (…);
contro
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Gu. e Ce. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Gu. in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II n. 03136/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento del Servizio Integrato Energia e dei servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni, nonché per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Gi. Di Pa. e El. Pi., in dichiarata delega dell’avvocato An. Gu.;
FATTO
1.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II, con la sentenza 6 marzo 2017, n. 3136, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento:
– del provvedimento prot. n. 25717/2016 del 26.10.2016, con il quale Consip SpA ha disposto la sua esclusione dal lotto n. 14 della “Gara a procedura aperta ai sensi del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. per l’affidamento del Servizio Integrato Energia e dei Servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni, edizione 4, ai sensi dell’art. 26, Legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58, Legge n. 388/2000 (ID 1615)”;
– di tutti i verbali di gara, ivi inclusi quelli di cui ai nn. 1, 11, 15 e 17;
– della richiesta di chiarimenti prot. n. 13456 del 26 maggio 2016 trasmessa da Consip;
– del bando pubblicato sulla GUCE e sulla GURI;
– del disciplinare e del capitolato;
– di tutti i chiarimenti resi da Consip, anche di quelli eventualmente non pubblicati;
– di tutte le appendici 1-14; dell’allegato G; di tutti gli allegati 1-13;
– delle condizioni generali;
– dell’avviso di proroga;
– del provvedimento di nomina della commissione, prot. n. 388/SAD/S/2016 del 30 marzo 2016.
Il TAR ha in sintesi rilevato che:
– per la partecipazione ai quattro lotti oggetto del giudizio (3, 11, 12, 14) era richiesta la somma di fatturati specifici di cui alla Tabella 2, pari a Euro 45.525.000; rispetto a tale requisito complessivo Om., in qualità di mandataria, avrebbe dovuto possedere la maggioranza relativa e cioè una misura di fatturato maggiore delle mandanti in tutti e quattro i lotti;
– la mandataria Om. è in possesso (rispetto al requisito di cui alla Tabella 2) di un fatturato inferiore a quello della mandante Te. e, pertanto, il Raggruppamento non è stato ammesso a partecipare al lotto n. 14, considerato che il punto 2.1. del disciplinare di gara dispone che il concorrente, che abbia chiesto di partecipare a più lotti e non risulti in possesso dei requisiti richiesti per la totalità dei lotti cui ambisce, è ammesso a partecipare unicamente ai lotti per i quali possiede il requisito, secondo l’ordine decrescente di rilevanza economica ivi indicato;
– la mandataria deve essere in possesso del requisito richiesto in misura maggioritaria rispetto alle mandanti e tale regola – che mira a garantire l’affidabilità dell’impresa che assume il ruolo di mandataria nell’ambito del raggruppamento – si evince dall’art. 275 d.P.R. n. 207-2010: la quota maggioritaria deve essere intesa nel senso che la mandataria deve possedere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti, con riferimento alla specifica gara;
– la deduzione secondo cui ogni lotto costituirebbe una gara autonoma e, quindi, il fatturato dichiarato da ciascun concorrente avrebbe dovuto essere rapportato ad ogni singolo lotto per il quale il RTI ha presentato offerta è infondata, posto che una cosa è affermare che l’autonomia delle aggiudicazioni dei singoli lotti va valutata con riguardo alla struttura della gara ed alla relativa disciplina, altra cosa è prevedere che, in caso di partecipazione a più lotti, considerata la possibilità di vedersene aggiudicare quattro contemporaneamente, il concorrente deve essere in possesso di un fatturato almeno pari alla somma dei fatturati richiesti per la partecipazione ai singoli lotti;
– una lex specialis strutturata in tal modo deve essere considerata coerente e proporzionata rispetto alle prestazioni da eseguire;
– la censura della possibile limitazione della partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese è infondata se si considera il rapporto percentuale tra il fatturato richiesto e l’importo della base d’asta dei singoli lotti, potendo partecipare alla gara in questione imprese con fatturati limitati, pur a voler prescindere dal ricorso all’avvalimento;
– per quanto concerne l’asserita regola della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, è sufficiente considerare che la decisione di Consip SpA di escludere il raggruppamento ricorrente dal lotto n. 14 non è basata sulla violazione di tale regola.
2. L’appellante ha contestato tale sentenza del TAR, deducendo i seguenti motivi di appello:
– violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in tema di ammissione delle offerte ai pubblici incanti, risultanti dal d.lgs. 163/2006 e dal dpr 207/2010; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione del principio di affidamento, di par condicio; illogicità, travisamento e falso supposto;
– Violazione e falsa applicazione degli articoli 34, 37, 41, 42 e 83 del d.lgs. 163/2006, dell’art. 275 del dpr 207/2010; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione del principio di affidamento, di par condicio; illogicità, travisamento e falso supposto;
– Errata valutazione dei fatti, travisamento e falsa applicazione della legge di gara. Carenza di istruttoria e di motivazione, arbitrarietà, perplessità. Violazione dei principi di favor partecipationis, tutela dell’affidamento e linearità. Violazione del principio di proporzionalità;
– Erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge: art. 2 d.lgs. N. 163/2006. Travisamento, erronea interpretazione di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione; arbitrarietà manifesta, irrazionalità ed irragionevolezza. Omessa pronuncia e non corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Violazione del principio di proporzionalità.
3. Si costituita in giudizio la Consip chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo l’eccezione di tardività del ricorso ex art. 101, comma 2, c.p.a.
4. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Si può prescindere dalla preliminare eccezione di tardività del ricorso, formulata dalla parte appellata, stante l’infondatezza nel merito dell’appello.
2. La Sezione è dell’avviso che l’appellante Om., che pure ribadisce di essere in possesso del fatturato utile a ricoprire il ruolo di mandataria in ciascuno dei lotti cui ha concorso, non ha il requisito del fatturato richiesto per poter svolgere il ruolo di mandataria contemporaneamente in tutti e quattro i lotti cui ha chiesto di partecipare (lotti n. 3, 11, 12 e 14) ed è stata pertanto correttamente esclusa dal lotto di minor valore (lotto n. 14), in conformità alla legge di gara.
Per poter verificare se la mandataria possiede il requisito del fatturato richiesto in misura maggioritaria, occorre far riferimento al fatturato indicato dalle altre mandanti e raffrontarlo con quello indicato dalla mandataria: criterio di calcolo semplice e preciso che non può essere foriero di equivoci.
L’art. 4.2. del disciplinare stabilisce, infatti, che “nel caso di partecipazione in forma associata, ferma la necessità di comprova dell’intero requisito, si precisa che la mandataria dovrà comprovare il requisito di cui al punto 17.2 del Bando di Gara in misura maggioritaria in senso relativo sia per il fatturato di cui alla Tabella 1 che per il fatturato della Tabella 2”.
Stessa identica previsione era contenuta al punto 17.2, pag. 8, del bando di gara.
Rispetto al fatturato richiesto cumulativamente per i quattro lotti di interesse, Om. non possiede dunque il requisito di fatturato in misura maggioritaria ed è stata dunque, come detto, esclusa dal lotto di minor valore.
3. In particolare l’art. 17.2. del bando di gara richiedeva ai concorrenti di essere in possesso del fatturato specifico per servizi analoghi di cui alla Tabella 1 del citato articolo, nonché, per quanto qui interessa, del fatturato specifico per la gestione, conduzione e manutenzione di impianti di climatizzazione invernale e di quelli termici integrati alla climatizzazione invernale atti alla produzione di fluidi caldi di cui alla Tabella 2.
Il requisito del fatturato specifico di cui alla Tabella 2, cui si riferisce il presente giudizio, è il seguente:
– lotto 3: Euro 19.012.500 (valore del lotto pari a 190.000.000 euro).
– lotto 11: Euro 11.512.500 (valore del lotto pari a 115.000.000 euro).
– lotto 12: Euro 9.000.000 (valore del lotto pari a 90.000.000 euro).
– lotto 14: Euro 6.000.000 (valore del lotto pari a 60.000.000 euro).
La disciplina di gara prevedeva, come detto, che nel caso in cui il medesimo concorrente intendesse partecipare a più lotti avrebbe dovuto dimostrare di possedere un fatturato pari almeno alla somma dei fatturati richiesti per la partecipazione ad ogni singolo lotto (art. 2.1, pag. 25 e 27, lett. (c), del disciplinare di gara doc. n. 2).
Secondo quanto disponeva l’art. 2.1 del disciplinare, ciascun concorrente avrebbe potuto aggiudicarsi sino a quattro lotti contemporaneamente e, nel caso di unica offerta valida, per tutti i lotti cui aveva chiesto di partecipare.
La finalità della previsione è, del tutto ragionevolmente, quella di garantire che l’aggiudicatario abbia una solidità finanziaria tale da consentirgli di poter eseguire contemporaneamente le prestazioni relative ad una pluralità di lotti e tale previsione è anche attualmente codificata all’art. 83, comma 5, d.lgs. n. 50-2016 che stabilisce che “per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono possedere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente”.
In tale ipotesi, pertanto, il concorrente deve dimostrare di avere un fatturato pari alla somma dei fatturati richiesti per la partecipazione ai singoli lotti.

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