Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 13 dicembre 2017, n. 5854. Il principio di rotazione, obbligatorio per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti sotto soglia, trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente

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Oggetto del contendere, la circostanza che il Comune aveva limitato la partecipazione ai soggetti con i quali non erano sorte contestazioni relativamente a servizi precedentemente svolti, nel rispetto del principio di rotazione. Tutti i soggetti invitati, inoltre, erano operatori aventi sede nella Regione autonoma Friuli Venezia Giulia ed in Veneto.
L’interessata chiariva poi di aver formalizzato la sua volontà di essere invitata alla gara, senza tuttavia ottenere alcun riscontro in merito.
Ad avviso della ricorrente, i provvedimenti impugnati violerebbero innanzitutto gli artt. 70, comma 5, lettera c), nonché 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016. Deduceva inoltre la nullità della clausola escludente, la violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità, nonché difetto di motivazione.
A tal ultimo riguardo, in particolare, rilevava come le cause di esclusione previste dalla normativa vigente – tutte tassative – si riferiscano a gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico; per l’effetto, la stazione appaltante avrebbe dovuto adeguatamente motivare tale esclusione, anche in ragione della nullità di clausole di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dall’art. 83 del citato decreto legislativo.
In merito alle proprie precedenti contestazioni, le stesse sarebbero state completamente risolte, né avrebbero integrato gravi negligenze o espressione di inattendibilità.
Anche la clausola di limitazione territoriale posta dal Comune avrebbe dovuto considerarsi nulla, poiché illegittima.
Veniva infine dedotta la violazione degli articoli 30 e 36, comma primo, del d.lgs. n. 50 del 2016, oltre che dei principi di pubblicità e trasparenza, di buona amministrazione, correttezza e giusto procedimento ex artt. 3 e 97 Cost., alterazione della procedura e violazione del principio di buona fede. Nella specie, poiché i principi generali in materia di appalti trovano applicazione anche per le gare cd. “sotto soglia” (quale quella in questione), l’amministrazione avrebbe dovuto pubblicare l’offerta sull’albo pretorio, avviare un confronto competitivo tra gli operatori, procedere alla scelta scaduto il termine di presentazione delle offerte e stipulare il contratto nelle forme elettroniche.
Per contro, nel caso di specie tale sequenza procedimentale non sarebbe stata rispettata, tanto meno l’amministrazione avrebbe già solo riscontrato la richiesta di partecipazione della ricorrente.
Nel costituirsi in giudizio il Comune di Trieste contestava la fondatezza delle censure, chiedendone il rigetto.
Con successive memorie la ricorrente ribadiva le proprie doglianze, quantificando altresì il preteso danno.
Con sentenza 4 ottobre 2016, n. 419, il Tribunale amministrativo del Friuli Venezia Giulia rigettava il gravame, sulla base del rilievo per cui alla fattispecie in esame doveva applicarsi l’art 36, comma primo, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione”. Ad avviso del primo giudice, “Trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale”.
Avverso tale decisione la Sh. So.s interponeva appello, articolato nei seguenti motivi di impugnazione:
Error in iudicando: violazione ed errata applicazione dell’art. 36, co. 1 del D.Lgs. n. 50/2016 – errata applicazione del criterio di rotazione – violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, concorrenza e massima partecipazione, nonché del principio di non discriminazione;
Error in iudicando per fondatezza del I° e II° mezzo di doglianza articolati con il ricorso introduttivo del giudizio; motivazione illogica e insufficiente con riferimento ai punti 9 e 12 della sentenza (pag. 4);
Error in procedendo – violazione ed errata applicazione dell’art. 112 c.p.c. con riferimento all’assorbimento degli altri vizi del provvedimento impugnato (punti 12 e 13 a pag. 4);
Ribadiva inoltre le argomentazioni già svolte nel precedente grado di giudizio in merito alla dedotta istanza di risarcimento per equivalente.
Costituitosi in giudizio, il Comune di Trieste eccepiva l’infondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto.
Successivamente le parti ulteriormente illustravano, con apposite memorie, le proprie tesi difensive, e all’udienza del 16 novembre 2017, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.

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