Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 9 luglio 2018, n. 4153.

La massima estrapolata:

Gli oneri di urbanizzazione non hanno natura sinallagmatica e il relativo regime è interamente pubblicistico.

Sentenza 9 luglio 2018, n. 4152

Data udienza 19 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 7018 del 2017, proposto dal Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Fe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pl. in Roma, via (…);
contro
Ed. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Fo., con domicilio eletto presso lo studio degli avvocati Sa. e Di Cu. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede staccata di Salerno, sezione prima, n. 302 del 23 febbraio 2017, resa tra le parti, concernente la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ed. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2018 il consigliere Nicola D’Angelo e uditi, per il Comune appellante, l’avvocato Er., su delega dell’avvocato Fe., e, per la società appellata, l’avvocato Ro., su delega dell’avvocato Fo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Alla società Ed. il Comune di (omissis) ha rilasciato diversi permessi di costruzione per la realizzazione di due fabbricati da destinare a civile abitazione (in particolare: per il fabbricato “A”, permesso di costruire n. 25/2009, permesso in sanatoria n. 39/2010, permesso in variante n. 39/2012 e permesso n. 79/2013; per il fabbricato “B”, permesso di costruire n. 21/2011, permesso in variante n. 9/2012 e permesso n. 3/2014).
2. In occasione del rilascio dei predetti titoli edilizi, il Comune ha provveduto alla quantificazione degli oneri di urbanizzazione poi versati dalla stessa società.
3. La stessa Amministrazione, secondo la Ed., non avrebbe completato la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria. Di conseguenza con nota prot. n. 12099 del 14 luglio 2014 la società ha chiesto al Comune di procedere alla realizzazione della condotta del gas metano, alla sistemazione della viabilità e dei sottoservizi ed alla pubblica illuminazione.
4. Non avendo avuto risposta, la Ed. ha proposto ricorso dinanzi al T.a.r. per la Campania, sede staccata di Salerno, che con la sentenza indicata in epigrafe lo ha accolto, dopo l’espletamento di una verificazione demandata al dirigente del Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche.
In particolare, il T.a.r.:
a) ha affermato la giurisdizione del G.A. a conoscere della controversia (tale capo non è stato impugnato);
b) ha ravvisato: “l’obbligo, da parte del Comune resistente, di provvedere (stante l’ormai avvenuto superamento del triennio stabilito dalle legge, rispetto all’emanazione dei titoli concessori de quibus) a porre in essere tutti gli atti, amministrativi e tecnici, necessari alla realizzazione di dette opere d’urbanizzazione primaria (si tratta, segnatamente, giusta le conclusioni rassegnate in ricorso, della rete di distribuzione del gas, della sistemazione della viabilità e dei (relativi) sottoservizi e della pubblica illuminazione); tanto, nel termine perentorio di giorni sessanta, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.
La presente pronuncia, in quanto dichiarativa dell’obbligo, dell’Amministrazione Comunale, di eseguire le opere d’urbanizzazione primaria in oggetto, assorbe e supera la domanda, subordinata, di declaratoria dell’obbligo, del Comune, di provvedere sull’istanza della società ricorrente del 14.07.2014″;
c) non si è pronunciato sulla domanda di accertamento del silenzio inadempimento formatosi sulla istanza presentata in data 14 luglio 2014;
d) ha condannato il comune al pagamento delle spese di lite e di verificazione.
5. Contro la predetta sentenza ha proposto appello il comune di (omissis), formulando i seguenti motivi di gravame.
5.1. Errores in iudicando. Erroneità del presupposto. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Violazione artt. 24 e 111 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione di legge (d.P.R. n. 380/2001 – legge n. 241/90). Vizio assoluto di motivazione. Erroneità. Violazione art. 97 Cost..
Il T.a.r., nel decidere la controversia, sarebbe incorso in due vizi. Ha travalicato da una parte i propri poteri e dall’altra sarebbe andato oltre quanto effettivamente aveva chiesto la società Ed. con il ricorso.
Il Comune ha rilasciato i titoli edilizi di cui si controverte conformemente alla destinazione urbanistica “B2” e sul presupposto della completa urbanizzazione dell’area.
Essendo, tuttavia, il Comune sfornito di un sistema fognario, ciascuno interessato avrebbe dovuto provvedere allo svolgimento dei reflui in modo autonomo. Per questa ragione la società Ed. avrebbe presentato nel suo progetto un sistema di smaltimento autonomo dei reflui.
In sostanza, non vi sarebbe stato alcun obbligo a carico del Comune, tenuto conto della previsione a carico dell’appellata della realizzazione dell’allaccio all’impianto fognario e della circostanza relativa all’inserimento del fabbricato nel centro urbano e in area urbanizzata fornita di viabilità.
Nonostante i titoli edilizi non prevedessero le opere di urbanizzazione richieste e la dichiarazione dell’Ente di averli rilasciati su un contesto comunque urbanizzato, il T.A.R. avrebbe di fatto aggiunto un obbligo non previsto, anticipando, nello specifico, anche le strutture che avrebbero dovuto essere realizzate nonché i tempi di attivazione delle relative procedure.
5.2. Errores in iudicando. Erroneità del presupposto. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Violazione artt. 24 e 111 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione di legge (d.P.R. n. 380/2001 – legge n. 241/90). Vizio assoluto di motivazione. Erroneità. Violazione art. 97 Cost..
La sentenza, secondo il Comune appellante, avrebbe violato il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c..
In particolare, la fissazione di un termine per il compimento delle opere di urbanizzazione primaria non è mai stata chiesta dalla società Ed..
5.3. Errores in iudicando. Erroneità del presupposto. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Violazione artt. 24 e 111 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione di legge (d.P.R. n. 380/2001 – legge n. 241/90). Vizio assoluto di motivazione. Erroneità. Violazione art. 97 Cost..
Il T.a.r. avrebbe travisato gli elementi sui quali andava resa la decisione.
I titoli edilizi sono stati rilasciati sulla scorta di un grado di urbanizzazione idoneo alla realizzazione dei fabbricati, conformemente alla destinazione dell’area a “B2 di completamento”.
La circostanza su cui si fonda la sentenza in ordine ad una pretesa carenza di opere di urbanizzazioni non sussisterebbe ed per uno dei due fabbricati, contraddistinto come “B”, non sarebbero iniziati i lavori stante la crisi del settore edilizio.
Peraltro, alla data del 17 gennaio 2015 sarebbe intervenuta la decadenza del titolo (di validità triennale) per l’edificio “B”, cioè in un momento precedente alla proposizione del ricorso e alla effettuazione della verificazione (che richiama i titoli ma, a differenza di quanto indicato per il fabbricato “A”, non riporta alcun dato sull’edificazione dell’edificio “B”).
Il T.a.r. invece avrebbe acriticamente riportato le conclusioni del verificatore senza vagliarne la coerenza, trasponendo semplicemente la tesi dello stesso in ordine al rapporto tra oneri di costruzione pagati dalla società appellata e obblighi di urbanizzazione del Comune.
5.4. Errores in iudicando. Erroneità del presupposto. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Violazione artt. 24 e 111 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione di legge (d.P.R. n. 380/2001 – legge n. 241/90). Vizio assoluto di motivazione. Erroneità. Violazione art. 97 Cost..
La Verificazione, in modo contraddittorio, evidenzia una carenza di urbanizzazione in contrasto con le attestazioni del Comune.
Il Verificatore richiama la nota datata 14 luglio 2014 con cui la società appellata ha chiesto al Comune: “- la realizzazione della condotta del gas metano per alimentare il fabbricato; – la realizzazione della sistemazione della strada via (omissis), e la relativa pubblica illuminazione”.
In realtà, il Comune con nota prot. 13839 del 2 settembre 2015 ha attestato che “il fabbricato in corso di edificazione, ricompreso in zona omogenea “B2 – Residenziale di Completamento” del vigente P.d.F…rientra nella delimitazione del centro abitato approvato con Delibera di Giunta Comunale n. 19 del 26.01.2012 e ricade a margine dell’abitato della frazione (omissis) già urbanizzata e fornita di tutti i servizi; che la strada denominata via “(omissis) ricade sul foglio n. (omissis) con la specifica dicitura “strada vicinale”.
Inoltre, la stessa Amministrazione, in occasione della proposizione del ricorso di primo grado, ha rappresentato, con nota del 22 luglio 2015 prot. n. 1881/2015, che “…l’area edificabile sulla quale sono stati autorizzati i due fabbricati, rientra a margine di una zona già urbanizzata della frazione (omissis), servita dalla rete del gas metano, della linea elettrica e della linea idrica a cui il fabbricato in costruzione è già collegato, e linea di pubblica illuminazione, ricadente sulla via comunale denominata “(omissis)”…Invero tutte le suddette adduzioni sono posizionate a ridosso del fabbricato in edificazione e precisamente sulla strada comunale “(omissis)”, contornata da altri fabbricati per civile abitazione, tanto è vero che le utenze di cantiere del fabbricato sono già collegate alla linea idrica e alla linea elettrica provenienti dalla suddetta strada comunale. Si mette in evidenza altresì che la “Strada (omissis)” per cui si chiedono le opportune sistemazione ed illuminazione, è classificata come strada vicinale a servizio dei fondi agricoli, le cui caratteristiche strutturali sono ben diverse da quelle di strade urbane… Ritenuto che le motivazioni addotte dalla società ricorrente, non siano supportate da nessun fondamento giuridico in quanto, l’area ricompresa in zona “B2 residenziale di completamento” del vigente P.d.f. è urbanizzata ed è fornita delle opere di urbanizzazione in relazione al comparto urbano di appartenenza. La strada “(omissis)” a cui si fa riferimento ricade in zona agricola ed è definita strada vicinale a servizio dei fondi agricoli ed è realizzata in conformità allo scopo per cui viene utilizzata”.
5.5. Errores in iudicando. Erroneità del presupposto. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Violazione artt. 24 e 111 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione di legge (d.P.R. n. 380/2001 – legge n. 241/90). Vizio assoluto di motivazione. Erroneità. Violazione art. 97 Cost.
Il T.a.r. avrebbe effettuato un’errata valutazione di quanto previsto dall’art. 12, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001.
Il presupposto per il rilascio di un permesso di costruire in area B2- di completamento è la possibilità di un intervento diretto senza applicazione del PUA o di una convenzione in quanto le aree si presentano già urbanizzate.
5.6. Errores in iudicando. Erroneità del presupposto. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Violazione artt. 24 e 111 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione di legge (d.P.R. n. 380/2001 – legge n. 241/90). Vizio assoluto di motivazione. Erroneità. Violazione art. 97 Cost..
La sentenza impugnata, secondo l’Amministrazione appellante, sarebbe insufficientemente motivata essendosi riferita acriticamente agli esiti della verificazione disposta.
5.7. Il comune di (omissis) ha poi riproposto le deduzioni svolte in primo grado in ordine:
a) alla circostanza che l’area interessata dalle costruzioni è ricompresa in zona omogenea B2 residenziale di completamento del P.d.F., nella quale esistono le infrastrutture primarie in grado di accogliere l’insediamento assentito;
b) al contributo versato dalla società appellata, relativo al solo rilascio della concessione e che non ha natura sinallagmatica o comunque collegata alla realizzazione delle singole opere di urbanizzazione;
c) alla nota del 14 luglio 2014, con cui a distanza di ben cinque anni dal primo permesso la società Ed. si è lamentata della mancanza delle adduzioni del gas metano dell’energia elettrica, dell’acqua potabile e della telefonia nelle immediate vicinanze dei fabbricati in costruzione (al contrario tutte le predette adduzioni sarebbero posizionate a ridosso dell’area in via (omissis)).
6. La società Ed. si è costituita in giudizio il 16 ottobre 2017, chiedendo il rigetto del ricorso. Ha poi depositato ulteriori memorie, per ultimo una replica il 27 marzo 2018.
7. Anche il comune di (omissis) ha depositato ulteriori scritti difensivi, per ultimo una memoria di replica il 29 marzo 2018.
8. Nella camera di consiglio del 16 novembre 2017, l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, è stata abbinata al merito.
9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 19 aprile 2018.
10. L’appello è fondato per le ragioni di seguito indicate.
11. La società Ed. s.r.l., proprietaria di un terreno sito in via (omissis), alla località (omissis), del Comune di (omissis), ricompreso in zona omogenea B2 – residenziale di completamento del vigente P.R.G., ha ottenuto il rilascio di diversi permessi di costruzione per la realizzazione di due fabbricati civili (contraddistinti con le lettere “A” e “B”).
L’area interessata, come risulta dalla stessa classificazione urbanistica che riporta “B2 di completamento”, presenterebbe un grado di urbanizzazione adeguato alla costruzione.
L’appellata ha quindi costruito l’immobile contraddistinto con la lettera “A”, mentre non ha realizzato quello contraddistinto con la lettera “B”.
Tuttavia, con nota prot. n. 12099 del 14 luglio 2014, la Ed. ha chiesto al Comune di procedere alla realizzazione di talune opere di urbanizzazione necessarie alle costruzioni, ed in particolare della condotta del gas metano, della sistemazione della viabilità, dei sottoservizi e della pubblica illuminazione.
Non avendo avuto riscontro, nel 2015 la società Ed. ha proposto ricorso al T.a.r. per la Campania, sede staccata di Salerno, affinché accertasse e dichiarasse l’obbligo della P.A. di procedere alla realizzazione delle opere d’urbanizzazione primaria per effetto del rilascio dei titoli edilizi e del versamento dei relativi oneri di urbanizzazione.
Dopo aver effettuato una verificazione disposta con ordinanza istruttoria n. 663 del 22 ottobre 2015, lo stesso Tribunale ha accolto il ricorso, imponendo all’Amministrazione l’obbligo a porre in essere tutti gli atti necessari alla realizzazione delle opere in un tempo prefissato.
12. Ciò premesso, va innanzitutto rilevato che il ricorso di primo grado è stato proposto per: “la declaratoria – in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133 – comma 1 – lett. f) – previa adozione di idonee misure cautelari, dell’obbligo del Comune di (omissis) di procedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria necessarie per l’utilizzo dei fabbricati, assentiti alla via (omissis) – località (omissis) nonché per la declaratoria dell’obbligo della P. A. di provvedere sull’istanza della società ricorrente del 14.07.2014”.
13. In relazione a quest’ultima richiesta, il Collegio evidenzia che con nota prot. 11950 del 23 luglio 2015, il comune di (omissis) ha dato specifico riscontro all’istanza della società presentata il 14 luglio 2014, evidenziando come il comparto della frazione (omissis) fosse dotato delle opere di urbanizzazione; come la stessa frazione fosse servita dalle reti del gas, elettrica ed idrica ubicate nella via comunale (omissis), con adduzioni poste a ridosso del fabbricato in costruzione, e come la strada (omissis) fosse classificata strada vicinale a servizio dei fondi agricoli.
Tale nota di risposta non è stata impugnata dalla Ed. s.p.a., che però, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., ha riproposto la domanda di accertamento dell’obbligo di provvedere (cfr. memoria depositata il 19 ottobre 2017).
14. Sotto il profilo dell’obbligo a provvedere sull’istanza, il ricorso di primo grado va considerato improcedibile in ragione della sopravvenuta nota di riscontro del 23 luglio 2015 (precedente alla decisione del ricorso di primo grado in data 7 febbraio 2017).
15. Quanto alla “declaratoria in sede di giurisdizione esclusiva” dell’obbligo del Comune a provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione richieste, va rilevata la fondatezza del primo motivo di appello incentrato sulla inammissibilità di tale richiesta.
Il T.a.r., accogliendo la domanda della società appellata, ha infatti sicuramente debordato dai limiti di esercizio della sua giurisdizione; invero, nonostante i titoli edilizi non prevedessero le opere di urbanizzazione richieste e vi fosse la dichiarazione del Comune di averli rilasciati in un contesto comunque urbanizzato, il T.a.r. ha aggiunto obblighi ultronei in capo all’Amministrazione, anticipando anche le strutture che avrebbero dovuto essere realizzate.
16. In sostanza, il giudice di primo grado nella sentenza non solo ha previsto le opere che andavano realizzate, piuttosto che accertare l’eventuale loro carenza, ma anche il tempi della loro esecuzione.
Una statuizione dunque che va a sovrapporsi in modo non consentito all’attività amministrativa del Comune.
17. Né può ritenersi la decisione esente da un profilo di eccesso di potere giurisdizionale in quanto resa in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., comma 1, lettera f), c.p.a., in materia di atti o provvedimenti urbanistici ed edilizi.
La posizione giuridica azionata non ha riguardato il diritto soggettivo della società appellata ad ottenere quanto richiesto, bensì l’interesse legittimo al corretto esercizio del potere di valutazione tecnico discrezionale.
Non può, infatti, essere condivisa la prospettazione della stessa società in ordine alla circostanza che la controversia riguardasse la materia di oneri d’urbanizzazione e il conseguente inadempimento, da parte del Comune, dell’obbligazione ex lege, nascente dagli assentiti permessi di costruire.
Gli oneri di urbanizzazione come è noto non hanno natura sinallagmatica e il relativo regime è interamente pubblicistico (cfr. ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. n. 24 del 2016; sez. IV, 30 luglio 2012, n. 4320).
18. Le valutazioni connotate da discrezionalità tecnica ed amministrativa sono quindi sindacabili in sede di giurisdizione generale di legittimità per tutti i vizi possibili dello svolgimento della funzione pubblica, e tra queste le figure sintomatiche dell’eccesso di potere, ma non per ragioni di merito. Ne consegue che, sulle valutazioni tecniche opinabili, il giudice adito non può sovrapporre la propria valutazione a quella della Pubblica amministrazione. La non estensione al merito del sindacato giurisdizionale sugli atti delle Autorità implica, quindi, che il giudice non possa sostituire con un proprio provvedimento quello adottato da detta Autorità, potendo invece il sindacato ricomprendere i profili giuridico-formali dell’atto amministrativo, inclusa l’eventuale verifica dei presupposti di fatto (cfr. Cass civ. sez. un., 5 febbraio 2018, n. 2720; Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2018, n. 2798).
19. Conseguentemente deve escludersi l’ammissibilità della domanda di condanna della P.A. al rilascio del provvedimento amministrativo o ad un facere specifico al di fuori dei tassativi casi di cui agli artt. 30, comma 2, 31, comma 3, e 34, comma 1, lettera c), c.p.a. (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, n. 1141 del 2018; n. 444 del 2017; n. 293 del 2017), di cui non ricorrono, nel caso di specie, i presupposti applicativi.
20. Nel caso che occupa, infatti, il T.a.r. non si è limitato ad accertare l’eventuale assenza delle opere di urbanizzazione, ma, pur avendo disposto una verificazione in tal senso, ha poi stabilito quali tra queste dovessero essere realizzate ed in quali tempi, incorrendo con evidenza nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale.
21 Gli altri motivi di appello possono essere assorbiti in relazione all’accoglimento del primo tra di essi.
22. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va accolto e per l’effetto va riformata la sentenza impugnata dichiarando in parte inammissibile ed in parte improcedibile il ricorso di primo grado.
23. La complessità e novità delle questioni sottese alla presente consente di disporre la compensazione delle spese di ambedue i gradi di giudizio incluse quelle della verificazione.
Ai fini del contributo unificato rimane soccombente, per entrambi i gradi di giudizio, la società Ed..
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, dichiara il ricorso di primo grado in parte inammissibile e in parte improcedibile.
Spese compensate, salvo quelle relative al contributo unificato poste a carico della società appellata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli – Presidente
Fabio Taormina – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere, Estensore
Roberto Caponigro – Consigliere