Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 22 giugno 2016, n. 2761

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8628 del 2015, proposto dal
signor Gi. Si. e dalla Federazione Italiana Tabaccai, rappresentati e difesi dall’avv.Li. Gr., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via (…);
contro
Signor St. Sa., rappresentato e difeso dall’avv. Se. Be., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Ba. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Direzione Territoriale della Campania, Sezione di Avellino in persona del dirigente in carica, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma, Via dei Portoghesi, N. 12;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 00884/2015, resa tra le parti, concernente diniego rinnovo del patentino per la vendita di generi di monopolio.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di St. Sa. e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Direzione Territoriale della Campania, Sezione di Avellino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Gr., Gir. Iz. (per delega di Be.) e l’Avvocato dello Stato Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il sig. St. Sa., in data 18 dicembre 2013, chiedeva all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Direzione Territoriale della Campania sede distaccata di Avellino – (di seguito Agenzia) il rinnovo del patentino per la vendita di generi di monopolio n. 100003, in scadenza il 31 dicembre 2013, presso il suo esercizio commerciale sito in (omissis), alla via (…).
L’Agenzia avviava l’istruttoria ai sensi del D.M. n. 38 del 21 febbraio 2013 e, nelle more, rilasciava all’interessato l’autorizzazione provvisoria alla vendita di tabacchi fino al 31.12.2014.
L’Agenzia, successivamente, con nota n. 13563 del 27 febbraio 2014 comunicava al sig. St. Sa. il preavviso di diniego del rinnovo del patentino, avendo accertato che il suo esercizio distava 180 metri dalla rivendita n. 1 di (omissis) del sig. Gi. Si. e non 300 metri come indicato nella dichiarazione resa nella istanza del 18 dicembre 2013.
Il sig. Sa. inviava le proprie deduzioni osservando che il requisito della distanza di cui all’art. 7, comma 4, del D.M. n. 38/2013 era applicabile solo nei casi di rilascio del patentino e non nei casi di rinnovo dello stesso.
Con provvedimento n. 91796 del 23 dicembre 2014, l’Agenzia disponeva il definitivo diniego della richiesta di rinnovo del patentino e, per gli effetti, la sua revoca.
Il sig. St. Sa. impugnava tale determinazione innanzi al T.A.R. della Campania, sostenendo che il D.M. n. 38/2013 non fosse applicabile al caso di specie per il principio del tempus regit actum e lamentando la violazione dell’art. 23 della legge n. 1293/1957 dell’art. 54 del D.P.R. n. 1074/1958 e delle circolari attuative del 2001 e del 2005 nonché la violazione degli artt. 3 e 10 bis della legge n. 241/1990.
1b.- Il T.A.R., con sentenza n. 884 del 20 aprile 2015, resa in forma semplificata, ha accolto il ricorso, ritenendo che ai sensi dell’art. 9 del D.M. n. 38/2013 il rinnovo dei patentini non va subordinato al rispetto della distanza minima, a differenza di quanto dispone l’art. 7, comma 4 dello stesso D.M. per la fattispecie del rilascio.
Avverso la sentenza hanno proposto appello, con istanza di sospensione cautelare, il sig. Gi. Si. e la Federazione Italiana Tabaccai.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli che hanno chiesto di accogliere l’appello principale e contestualmente hanno proposto appello incidentale, con istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza.
Si è costituito in giudizio il sig. St. Sa. che ha chiesto, in via preliminare la declaratoria di inammissibilità dell’appello proposto dal sig. Gi. Si. e dalla Federazione Italiana Tabaccai per carenza di legittimazione ad agire, in quanto il primo sarebbe rimasto estraneo al giudizio di primo grado e la seconda non avrebbe rivestito la qualifica di parte nel processo, nonché dell’appello incidentale proposto dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli perché tardivo. Nel merito ha chiesto di rigettare gli appelli e la rimessione del giudizio all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato per la definizione della questione concernente l’interpretazione degli artt. 9 punto 1 lett. B) e 8) punto 3) lett. E) e 7 punto 4 del D.M. n. 38 del 21.2.2013; in via subordinata, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 24 del D.L. n. 98/2011 e del D.M. n. 38/2013 in relazione agli artt. 2, 3 e 41 della Costituzione.
1c.- Questa Sezione, con ordinanza n. 5066 del 10 novembre 2015 ha accolto l’istanza cautelare ed ha sospeso l’esecutività della sentenza gravata.
All’udienza pubblica del 21 aprile 2016 la causa è stata trattenuta per le decisione.

DIRITTO

2.- In ordine all’eccezione di inammissibilità degli appelli principale ed incidentale si osserva che l’appello proposto dal Sig. Si. è da ritenersi ammissibile, atteso che nel processo amministrativo la sussistenza dell’interesse all’impugnativa implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati (Consigli di Stato, Sez. III, n. 4209 dell’8.9.2015). Nel caso di specie tale interesse risulta per tabulas, considerato che il sig. Si. è titolare di una rivendita ordinaria di tabacchi ubicata in (omissis) ad una distanza di appena 180 metri dalla sede del patentino per la vendita di generi di monopolio il cui diniego del rinnovo costituisce motivo di causa.
Si può, poi, prescindere da approfondimenti in ordine alla posizione nel processo della F.I.T. e del Ministero dell’Economia- Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, atteso che l’appello principale è fondato nel merito e va accolto.
2b.- Con un articolato motivo il sig. Gi. Si. assume che il provvedimento con cui la Direzione Territoriale della Campania ha rigettato l’istanza del sig. St. Sa. per il rinnovo del patentino per la vendita di generi di monopolio, è legittimo, considerato che la conservazione di una rivendita posta ad una distanza di 180 metri dalla tabaccheria più vicina, munita di distributore automatico, avrebbe costituito una concentrazione di punti vendita non ammessa dalla normativa vigente in materia.
2c.- Al riguardo, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, la disciplina di settore individua quale esigenza da soddisfare (o comunque da tenere presente, per contemperarla con quella relativa alla “apertura del mercato” della vendita dei tabacchi) l’esigenza della tutela della salute da una “sovraofferta” di prodotti da fumo (cfr. sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1427 e n. 1428, ove vi è ampia analisi della questione).
E infatti, l’art. 24, comma 42, del decreto-legge n. 98 del 2011 stabilisce che “con regolamento emanato entro il 31 marzo 2013, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, dal Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della salute, sono dettate disposizioni concernenti le modalità per l’istituzione di rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio, nonché per il rilascio ed il rinnovo del patentino, secondo i seguenti principi: ottimizzazione e razionalizzazione della rete di vendita, anche attraverso l’individuazione di criteri volti a disciplinare l’ubicazione dei punti vendita, al fine di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l’esigenza di garantire all’utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l’interesse pubblico primario della tutela della salute consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico non giustificata dall’effettiva domanda di tabacchi…”
Questa prescrizione è riprodotta nella premessa del d.m. n. 38 del 2013 ove è detto: “Considerato il regime regolatorio vigente per la vendita dei tabacchi lavorati e attesa l’esigenza che tale regime risulti comunque compatibile con gli interessi pubblici della tutela della concorrenza e della salute, a loro volta funzionali alla tutela degli interessi dei consumatori…”.
In coerenza con tali principi, il Collegio ritiene di doversi conformare a quanto ha ritenuto anche di recente la sezione nella complessa materia e cioè che il rinnovo del patentino non è altro, in relazione alla durata biennale del titolo, che un rinnovato rilascio, sicché deve logicamente ritenersi necessaria la sussistenza a tali fini anche dei presupposti normativamente richiesti per il rilascio alla data in cui il rinnovo è richiesto (cfr. sentenze 22 aprile 2015, n. 2028; e 14 marzo 2016, n. 995).
Tale considerazione trova fondamento nella stessa lettera del d. m. n. 38 del 2013, n. 38, l’art. 9 del quale – evidentemente allo scopo della verifica della sussistenza di tali requisiti – richiede una dichiarazione sostitutiva che riporti “i dati e le informazioni di cui all’art. 8, comma 3” (tra cui anche la presenza di distributori automatici di tabacchi lavorati attivi presso la rivendita più vicina).
Il valore medio annuo della quantità minima di prelievo di materiale richiesto dall’art. 9, comma 3, costituisce un requisito ulteriore, specifico per la fattispecie del rinnovo (risultando destinato a comprovarne la perdurante utilità sotto il profilo economico e del servizio), che non esclude la necessità che sussistano i requuisiti richiesti per il rilascio.
Il divieto contenuto nel comma 4 dell’art. 7 (“In ogni caso il patentino non può essere concesso quando presso la rivendita più vicina risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati e la stessa rivendita sia a distanza inferiore a quella di cui all’art. 2, comma 2”) opera anche in sede di rinnovo, in quanto funzionale ad assicurare un carattere essenziale del patentino (complementarietà del servizio di vendita dei tabacchi lavorati che costituisce mera espansione di una preesistente struttura di vendita, non sovrapponibile alla stessa e giustificata dalla necessità di erogazione del predetto servizio in luoghi e tempi in cui tale servizio non può essere svolto dalle rivendite ordinarie).
Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è fondato e va accolto, con la riforma della sentenza impugnata e la conseguente reiezione del ricorso di primo grado.
Il dato letterale del combinato disposto dell’art. 24 comma 42 d.l. n. 98 del 2011 e dell’art. 7, comma 3, lett. c), d.m. n. 38 del 2013, contenente la disciplina generale e di dettaglio per l’istituzione di rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio, è pienamente conforme ai principi formulati con fonte primaria che impongono il rilascio o il rinnovo di nuove rivendite solo in presenza di determinati requisiti di distanza e solo ove si riscontri un’oggettiva ed effettiva esigenza di servizio, da valutarsi in ragione dell’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona e fa comunque salve le esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, fermo restando che alla salute pubblica, espressamente richiamata dall’art. 24, comma 42, lett. a) d.l. n. 98 del 2011, non può essere disconosciuta la dignità di esigenza imperativa di interesse generale.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato come chiarito dalla giurisprudenza costante (fra le tante Cassazione Civile, sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).
In difetto di un orientamento consolidato in giurisprudenza, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso in primo grado.
Spese del presente giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Nicola Russo – Consigliere
Fabio Taormina – Consigliere
Andrea Migliozzi – Consigliere
Carlo Schilardi – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 22 giugno 2016.