Consiglio di Stato
sezione 3
Sentenza 3 febbraio 2015, n. 520
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1048 del 2009, proposto da:
Ma.Ma.Fi.An., rappresentato e difeso dall’avv. An.Ni., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ma.Ga. in Roma, Via (…);
contro
Ex Usl LE/7 di Galatina, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. St.Ro., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ni.Sa. in Roma, Via (…);
Asl di Lecce, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE II, n. 4308/2007, resa tra le parti, concernente mancato riconoscimento differenze stipendiali – mansioni di aiuto.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2014 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e udito per la parte appellante l’avvocato Ca. su delega di Ni.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – Con autonomi ricorsi al TAR Puglia, sede di Lecce (il primo avverso il silenzio-rifiuto, il secondo avverso il tardivo provvedimento di diniego), il dott. Ma., assistente sanitario addetto al presidio di Galatina, rivendicava le differenze stipendiali a suo dire maturate per aver svolto funzioni superiori rispetto alla qualifica di inquadramento, avendo esercitato presso il reparto ‘Malattie infettive’ del predetto nosocomio le funzioni di aiuto nel periodo compreso tra il 1° gennaio 1986 ed il 1° gennaio 1989 e di primario dal 1° giugno 1989 al 1° giugno 1990.
2. – Con la sentenza in epigrafe, riuniti i ricorsi, la pretesa veniva ritenuta fondata limitatamente al periodo in cui egli ha in concreto svolto funzioni primariali (e cioè dal 1 giugno 1989 al 1° giugno 1990), essendo sussistenti gli elementi che la giurisprudenza ha ritenuto sufficienti per far luogo al riconoscimento della rilevanza delle funzioni superiori (il posto vuoto in organico e l’effettivo esercizio in via di fatto delle predette funzioni primariali); mentre non è stato riconosciuto il diritto alla retribuzione delle mansioni superiori di aiuto (nel periodo 1 gennaio 1986- 1 gennaio 1989), dato che lo stesso ricorrente riconosceva di non aver ricevuto un incarico formale da parte del Comitato di Gestione, organo competente.
3. – Con l’appello in esame, il dott. Ma. critica la sentenza affermando che poteva essere applicato alle mansioni superiori di aiuto lo stesso regime derogatorio previsto per lo svolgimento di fatto delle mansioni primariali, in quanto si era verificata una situazione singolare nella divisione di malattie Infettive del presidio ospedaliero di Galatina, essendo venuta a mancare l’unica figura di Aiuto (dott.ssa Ma.Pi.) ed essendo egli l’unico Assistente.
Inoltre, sin dal 1983, nella divisione operava il Servizio Autonomo di Ecografia, al quale egli era addetto in qualità di unico Assistente di ruolo.
L’appellante afferma di essere venuto in possesso della documentazione che prova il suo diritto solo dopo la sentenza impugnata, avendo la ex USL LE/7 di Galatina omesso ostruzionisticamente di produrre in giudizio gli atti.
Invoca l’applicazione dell’art. 7 del DPR 128/1969, in virtù del quale le mansioni sub apicali nell’ambito della Divisione dovevano essere necessariamente e per obbligo normativamente previsto svolte dall’unico Assistente presente in organico, non potendo la figura apicale sopperire a tutte le esigenze assistenziali, comprese quelle della Sezione o Servizio di Ecografia annessa alla Divisione.
Infine, l’appellante evidenzia il contrasto con l’art. 36 Cost. nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato.
4. – Resiste in giudizio la ex USL LE/7.
5. – All’udienza del 13 novembre 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – L’appello non merita accoglimento.
1.1. – Va premesso che, per consolidata giurisprudenza, nel settore sanitario, la possibilità di riconoscere ai dipendenti le differenze retributive per l’espletamento di mansioni superiori è condizionata a tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante, e cioè l’effettivo espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare; le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, vacante e disponibile; la previa attribuzione dell’incarico, ad opera del competente organo gestorio, con formale deliberazione, dalla quale deve emergere l’avvenuta verifica dei presupposti richiesti, nonché l’assunzione di tutte le relative responsabilità, anche in ordine ai connessi profili di copertura finanziaria.
In mancanza dei suddetti presupposti, non è invocabile l’art. 36 Cost., il quale esprime un principio che non trova applicazione diretta nel pubblico impiego, concorrendo in quest’ambito altri e diversi principi di pari rilevanza (artt. 98 e, soprattutto, 97 Cost.) riguardanti l’organizzazione degli uffici pubblici (Consiglio di Stato, sez. III, 14/03/2014, n. 1277).
1.2. – La disciplina dettata dall’art. 29, comma 2, D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, che a fini retributivi assegna rilevanza alle funzioni primariali svolte dall’aiuto in assenza del titolare, in ragione dell’indefettibilità della responsabilità apicale, non è estensibile al caso dell’assistente medico che espleti le mansioni di aiuto, perché la vacanza del posto di aiuto medico non implica alcuna automatica investitura dell’assistente nell’esercizio delle mansioni superiori, potendo l’amministrazione adottare una pluralità di soluzioni organizzative, ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128; pertanto, in tali casi, per avere diritto alle differenze retributive, è necessario che il relativo incarico sia stato conferito con un formale provvedimento promanante dall’organo competente (Consiglio di Stato, Sez. III, 24/09/2013, n. 4704; 21 febbraio 2012, n. 914).
Lo stesso appellante, assistente medico, ammette nella fattispecie la mancanza del conferimento formale dell’incarico di aiuto.
Egli ritiene, però, che l’eccezionalità della situazione venutasi a creare nella Divisione ospedaliera di appartenenza, nel periodo in cui ha svolto le mansioni superiori, giustifichi una deroga analoga a quella che la giurisprudenza ha individuato per l’ipotesi dello svolgimento delle mansioni primariali da parte dell’aiuto.
Soprattutto, la circostanza che egli fosse il solo assistente in servizio e che fosse responsabile di una vera e propria Sezione (Servizio di Ecografia), che gestiva autonomamente, giustificherebbe il trattamento derogatorio rispetto al requisito del provvedimento formale di conferimento dell’incarico.
1.3. – Il Collegio ritiene di non condividere l’impostazione dell’appellante.
Come già rilevato da questa Sezione, l’art. 7 del D.P.R. n. 128/1969 consente varie soluzioni organizzative, nel caso di assenza dell’Aiuto.
Il comma 3 dell’art. 7 cit. prevede che il primario “pratica direttamente sui malati gli interventi diagnostici e curativi che ritenga di non affidare ai suoi collaboratori”. Il comma 7 prevede che le funzioni dell’aiuto assente siano esercitate “dall’assistente con maggiori titoli o dall’assistente di turno”, secondo la graduatoria delle sostituzioni predisposta ogni inizio d’anno.
E’ possibile, dunque, anche nel caso di un unico assistente presente in servizio, sia l’avocazione da parte del primario delle funzioni dell’aiuto mancante, sia il loro affidamento all’unico assistente in servizio (con provvedimento formale d’incarico).
Anzi, in giurisprudenza si è anche affermato che le funzioni di primario comportano necessariamente anche l’onere sostitutivo di attivarsi in assenza del titolare del posto di aiuto (Consiglio di Stato, sez. V, 15/10/2003, n. 6312).
Sicché non è mai possibile considerare indefettibile la figura dell’assistente, al pari di quella apicale, neppure nel caso in cui si tratti dell’unico assistente in servizio.
1.4. – Neppure la gestione autonoma del Servizio di Ecografia nel periodo considerato, cui fa riferimento l’appellante per dimostrare l’indeffettibilità della funzione svolta, conduce all’accoglimento della pretesa retributiva, in quanto anche la preposizione ad un Servizio o una Sezione speciale, annessa alla Divisione, la cui gestione competerebbe all’aiuto (ex comma 4 del citato art. 7 D.P.R. 128/1969), se manca l’atto formale di incarico, non esclude la soggezione alle direttive e al potere decisionale del Primario, il quale può sempre affidare ai suoi collaboratori un servizio di diagnosi, quale quello ecografico, rimanendone responsabile.
Tra l’altro, dopo l’entrata in vigore del D.P.R. n. 761 del 1979 il riconoscimento della qualifica di preposto ad una Sezione di Specialità ( ex art. 9 del D.P.R. 128/1969) opera solo su un piano strettamente morale e professionale del sanitario, dando risalto alla specialità dell’impegno, ma non esplica alcun effetto ai fini della differenziazione del trattamento economico dell’aiuto che vi sia preposto (Consiglio di Stato, sez. III, 01/08/2014, n. 4070).
Pertanto, non potrebbe dare luogo neppure a riconoscimento di differenze retributive in favore dell’assistente che vi sia eccezionalmente preposto in assenza dell’aiuto.
2. – In conclusione, l’appello va rigettato.
3. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in euro 3.000,00, oltre iva e cpa, come per legge.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna l’appellante alle spese di giudizio che liquida in euro 3.000,00, oltre iva e cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente
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