Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 20 gennaio 2015, n. 154
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5558 del 2011, proposto da: Ro.Iv., rappresentato e difeso dall’avv. Da.Gr., con domicilio eletto presso l’avv. Ma.Ne. in Roma, Via (…);
contro
Comune di Fresonara, rappresentato e difeso dall’avv. Gi.Bo., con domicilio eletto presso l’avv. Gi.Co. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Società H. S.p.A.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 04597/2010, resa tra le parti, concernente approvazione convenzione e contratto per installazione di stazione radio base per la telefonia mobile. Risarcimento danni
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Fresonara;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2014 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati La., su delega di Gr., e Bo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il signor Ro.Iv., proprietario di un’area sita nel Comune di Fresonara locata ad H. per la realizzazione di una stazione radio base a servizio della rete nazionale di telefonia cellulare, sistema UM., ha impugnato davanti al TAR per il Piemonte la deliberazione 6 novembre 2003 n. 26 della Giunta comunale di Fresonara, con la quale sono stati approvati la convenzione ed il successivo contratto di locazione alla H. di un’area di proprietà comunale per l’installazione della detta stazione radio base.
Con sentenza 18 dicembre 2010 n. 4597 della sezione seconda, non risultante notificata, il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Con atto inoltrato per le notifiche il 17 giugno 2011 e depositato il 1 luglio seguente il signor Iv. ha appellato l’indicata sentenza, deducendo:
1. – Erroneità della sentenza per contraddittorietà e illogicità, difetto assoluto del presupposto e di motivazione. Travisamento.
Il primo giudice ha ritenuto che la deliberazione impugnata ha dato luogo ad una vicenda dai tratti puramente privatistici, al di fuori di qualsiasi potere autoritativo e rientrante, invece, nell’ambito dell’attività negoziale iure privatorum dell’Ente, restando irrilevante il generico coinvolgimento di un pubblico interesse. In tal modo ha erroneamente individuato l’oggetto del ricorso nei rapporti privatistici tra il ricorrente, H3G ed il Comune, mentre il medesimo ricorso era volto a censurare la deliberazione impugnata in quanto determinante autoritativamente ed arbitrariamente lo spostamento del sito destinato alla realizzazione dell’impianto, per poi procedere all’instaurazione di un rapporto privatistico con H. mediante la stipula di un nuovo contratto di locazione. Si tratta di due momenti anche cronologicamente distinti, il primo dei quali attiene all’esercizio di poteri autoritativi e rientra, dunque, nella giurisdizione del giudice amministrativo.
2. – Erroneità della sentenza per violazione dell’art. 73 del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, per contraddittorietà e per erronea ed insufficiente motivazione. Travisamento.
Il primo giudice ha ritenuto inammissibile per tardivo deposito la memoria prodotta il 3 novembre 2010, mentre il deposito è avvenuto nel prescritto termine di venti giorni liberi prima dell’udienza del 24 novembre 2010, sicché doveva essere ammessa e tenuta in debita considerazione.
3. – Erroneità della sentenza per omessa pronuncia sui motivi di gravame. Violazione dell’art. 112 c.p.c.
Nel dichiarare inammissibile il ricorso, il TAR ha omesso di pronunciarsi sui seguenti motivi di ricorso:
3.1. – Violazione degli artt. 2, 3 e 10 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Violazione del principio fondamentale della separazione funzionale tra l’attività di indirizzo politico e l’attività di gestione. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione. Incompetenza.
3.2. – Eccesso di potere per sviamento di potere. Ingiustizia manifesta. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
3.3. – Eccesso di potere per falsità dei presupposti. Sviamento.
Infine, ha reiterato la domanda di risarcimento del danno.
In data 29 settembre 2011 il Comune di Fresonara si è costituito in giudizio e, riproposte le eccezioni in rito e le difese di merito articolate in primo grado, ha chiesto la conferma della sentenza gravata.
Il signor Iv. con memorie del 3 aprile 2012 e 3 novembre 2014 ed il Comune di Fresonara, con memoria anch’essa del 3 novembre 2014, hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi e richieste.
Entrambi hanno replicato.
L’appello è stato introitato in decisione all’udienza pubblica del 4 dicembre 2014.
Ciò posto, la Sezione osserva che non risulta in atti l’avviso di ricevimento dell’appello inoltrato ad H. a mezzo posta. Tuttavia, per evidenti ragioni di economia processuale e nell’interesse ad una ragionevole durata del processo, non è necessario disporre l’integrazione del contradditorio, dal momento che il medesimo appello è chiaramente infondato.
Invero, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, nella fattispecie in esame non sono individuabili due fasi, l’una, autoritativa, che ha dato luogo allo spostamento dell’impianto su suolo comunale, e l’altra, privatistica, di locazione mediante convenzionamento e stipula del contratto, ma due fasi entrambe privatistiche e ricadenti nell’ambito di un rapporto negoziale di tipo paritetico, in cui il Comune, appunto con la capacità ed i poteri del privato, ha formulato una proposta a H. e questa ha accettato, sicché proposta ed accettazione sono poi state formalizzate con convenzione e contratto. E’ H. che, aderendo alla proposta del Comune, si è determinata allo spostamento, non essendo stato dal Comune assunto alcuna provvedimento in ordine a eventuali divieti o atto di ritiro dell’assenso già reso alla realizzazione dell’impianto sul suolo del signor Iv., ovverosia l’Ente non ha in alcun modo agito come autorità nell’esercizio di una potestà amministrativa.
D’altra parte, la deliberazione 6 novembre 2006 n. 26 della Giunta comunale, che peraltro non tocca né avrebbe potuto toccare il contrato di locazione già in essere tra il signor Iv. e H. ed è quindi insuscettibile di lesione immediata, personale e diretta del bene della vita che il medesimo signor Iv. intende tutelare (appunto il proprio contratto di locazione con H.), si sostanzia nella tipica formazione della volontà da parte dell’ente pubblico, vale a dire che la convenzione ed il contratto non potevano che essere preceduti da apposita manifestazione della volontà dell’Ente mediante deliberazione, la quale non per questa forma perde il carattere di atto iure privatorum.
In altri termini, quali che ne siano i motivi interni, irrilevanti sul piano negoziale, le scelte del Comune risultano effettuate nell’ambito della rispettiva autonomia privata, non diversamente da quelle di H3G e di ogni altro operatore privato.
Ne deriva la conferma dell’appartenenza della controversia alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria e, quindi, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sia quanto alla domanda annullatoria sia conseguentemente, quanto a quella risarcitoria, nell’assenza di un’azione riconducibile ad attività propriamente amministrativa.
Pertanto l’appello non può che essere respinto.
Tuttavia, l’originalità della fattispecie consiglia la compensazione delle spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge il medesimo appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente
Carlo Deodato – Consigliere
Bruno Rosario Polito – Consigliere
Angelica Dell’Utri – Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Depositata in Segreteria il 20 gennaio 2015.
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