Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 2 marzo 2017, n. 974

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5605 del 2016, proposto da:

So. Ve. S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria ATI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ar. Pr. (C.F. (omissis)), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Az. Os. di Ri. Na. Sa., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gh. Ma. (C.F. (omissis)), con domicilio eletto presso Lu. Na. in Roma, via (…);

nei confronti di

Se. It. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ma. (C.F. (omissis)), Ma. Bo. (C.F. (omissis)), con domicilio eletto presso An. Ma. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli- Sezione V, n. 2860/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio triennale di somministrazione di pasti per i degenti della Az. os. de. Pr. Os. Sa. Pa. e SS. An.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Se. It. S.p.A. e della Az. Os. di Ri. Na. Sa.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Lu. Ru. su delega dichiarata di Ar. Pr., Gh. Ma., An. Ma. e Ma. Bo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al TAR Campania la So. It. s.p.a. impugnava la sua esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio triennale di somministrazioni di pasti per i degenti dei Pr. Os. Sa., Pa. e SS. An., disposta dall’amministrazione per anomalia dell’offerta.

La ricorrente deduceva in particolare che la stazione appaltante era giunta ad escludere l’offerta senza considerare gli elementi giustificativi indicati in sede procedimentale (scorporo dell’I.R.A.P., utilizzazione dei contratti a tutele crescenti) pervenendo a conclusioni perciò errate; inoltre che ai fini della determinazione del costo del personale l’amministrazione aveva erroneamente considerato le ore teoriche e non il costo medio.

La Ve. s.r.l. capogruppo dell’ATI Ve./ EP s.p.a., si costituiva in giudizio e proponeva ricorso incidentale sostenendo che So. non aveva fatto la dichiarazione ex art. 38 del codice dei contratti pubblici n. 163/2006 per gli amministratori della società dalla quale aveva ricevuto in fitto il ramo d’azienda.

Il TAR respingeva il ricorso incidentale ed accoglie il ricorso principale facendo espressamente salve le residue valutazioni dell’amministrazione in punto di anomalia.

Ha proposto appello principale Ve. s.r.l.

Ha altresì proposto appello incidentale So. s.p.a.

Nelle more del giudizio d’appello l’amministrazione, in attuazione della sentenza di prime cure, ha nuovamente valutato come anomala l’offerta di So., aggiudicando provvisoriamente la gara all’ATI Ve. srl. Costituitasi in giudizio, l’amministrazione ha conseguentemente eccepito l’improcedibilità dell’appello per difetto di interesse, essendo l’appellante divenuta aggiudicataria provvisoria sulla base di diverso ed ulteriore provvedimento.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 12 gennaio 2017.

In data 19 gennaio 2017 è stato pubblicato il dispositivo della decisione del seguente tenore “Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto: a) respinge l’appello principale; b) respinge l’appello incidentale. Spese del grado d’appello compensate”.

Di seguito le motivazioni.

DIRITTO

1. Dev’essere respinta l’eccezione di improcedibilità del gravame principale, proposta dall’amministrazione in forza di un sopravvenuto, asserito, difetto di interesse a coltivare ulteriormente il giudizio dopo l’emanazione del nuovo provvedimento di aggiudicazione a favore proprio dell’appellante Ve., in conseguenza della reiterata valutazione di anomalia dell’offerta presentata da So.. L’appello di Ve., a ben vedere, continua ad essere sorretto, in punto di interesse ad ottenere un pronunciamento definitivo, dai contenuti dell’appello incidentale proposto da So., a mezzo dei quali quest’ultima tende ad ottenere una dichiarazione di illegittimità dell’originario provvedimento di esclusione, maggiormente ampia, e tale da incidere sensibilmente, in caso di suo accoglimento sullo spettro delle valutazioni residuanti in capo all’amministrazione.

2. Possono dunque esaminarsi i motivi del gravame principale.

2.1. Con esso la società Ve. contesta innanzitutto il capo della sentenza che ha respinto il ricorso incidentale in primo grado. In particolare, il primo giudice avrebbe errato nel ritenere applicabile il soccorso istruttorio alla fattispecie di omessa dichiarazione dei requisiti morali degli amministratori della società affittuaria di ramo d’azienda, in mancanza di prova del sostanziale difetto del requisito in capo agli stessi.

2.2. L’appellante sostiene, in punto di obbligatorietà della dichiarazione, che anche in mancanza di una esplicita previsione del bando, l’obbligo era ricavabile dall’estensione del portato della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10/2012 sulla fattispecie analoga della cessione del ramo d’azienda; all’inadempimento dell’obbligo non avrebbe potuto che conseguire l’esclusione, dovendosi respingere la tesi del falso innocuo, giusto quanto sostenuto dalla giurisprudenza prevalente (sul punto è citato Consiglio di Stato, sez. IV n. 5803/2015).

3. Ritiene il collegio che il motivo, anche prescindendo dai profili di possibile inammissibilità, per la genericità della sua formulazione, ove si consideri la chiara trama argomentativa del TAR, non sia fondato.

3.1. Il TAR non ha escluso l’obbligo di dichiarazione, ma si è limitato a constatare, in accordo con i più recenti arresti dell’Adunanza Plenaria (Adunanza Plenaria n. 10/2012 e n. 23/2013), che, stante la non univocità della norma circa l’obbligo dichiarativo dell’impresa nell’ipotesi di cessione di ramo d’azienda, in assenza di espresse previsioni del bando, l’espulsione può essere disposta solo laddove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

3.1. Nel caso di specie l’appellante non ha contestato l’insussistenza del requisito, insistendo unicamente sulle conseguenze sanzionatorie dell’omissione meramente formale, sicché non può che farsi rinvio, a supporto del rigetto del motivo, al citato ed autorevole indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi sono motivi per discostarsi.

4. Con il secondo motivo, l’appellante censura l’assunto del giudice di prime cure, nella parte in cui, nel respingere le doglianza del ricorso incidentale escludente, ha affermato che l’amministrazione, nel computo del costo del personale “ha correttamente fatto riferimento al costo orario medio….ed alle ore teoriche”. Secondo l’appellante, invece, l’amministrazione avrebbe dovuto quantificare anche il costo dei dipendenti incaricati della sostituzione del personale assente per ferie, malattia od altro, e quindi aggiungere il 25% (pari al tasso medio delle assenze) al dato tabellare delle ore teoriche.

5. Anche questo motivo è infondato. Come già chiarito in più di un’occasione dal questo Consiglio, nel costo orario medio orario è ricompreso sia il costo dell’ora lavorativa effettiva sia il costo di sostituzione (id est quello necessario a retribuire il sostituto) a carico del datore di lavoro (Cfr. Sez. III, n. 6131/2014): pertanto nessuna maggiorazione ulteriore necessitava.

6. L’appellante svolge poi ulteriori motivi d’appello tesi a censurare la sentenza nella parte in cui ha considerato fondato il ricorso introduttivo della So..

7. Sul punto giova chiarire preliminarmente che il TAR ha ritenuto illegittima la valutazione di anomalia svolta sull’aggiudicataria So., poiché la commissione di gara non ha affatto esaminato, sull’erronea convinzione della loro inammissibilità, gli elementi addotti dalla medesima ed afferenti allo scorporo dell’I.R.A.P. dal costo medio orario e dall’utilizzazione del contratti a tutele crescenti secondo le possibilità offerte dalla normativa sopravvenuta.

7.1.. Secondo l’appellante, la statuizione sarebbe erronea, in primis perché non avrebbe messo adeguatamente a fuoco l’inaffidabilità complessiva dell’offerta (di cui il costo del lavoro era solo un elemento), e, comunque, perché avrebbe dato rilievo ad elementi normativi emersi quando l’offerta era già inattendibilmente formulata, in violazione del principio tempus regit actum.

7.2. Il motivo riproduce in gran parte, anche nel lessico, le censure del ricorso incidentale nel primo giudizio, senza aggiungere argomentazioni critiche specificatamente riferite ai passaggi motivazionali della sentenza gravata sul punto. Ad ogni modo, ad esse si può brevemente replicare con l’indicazione del principio giurisprudenziale, anche di recente ribadito dalla Sezione, per il quale nel procedimento di valutazione dell’anomalia “sono anche ammesse le giustificazioni sui costi che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti comunque chiara la congruità ed adeguatezza dell’offerta così come originariamente formulata, fermo restando che l’offerta deve essere immodificabile nei suoi contenuti (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5102 del 10 novembre 2015; Sez. V, n. 5218 del 16 novembre 2015 e, da ultimo, Sez. III, n. 438 del 3 febbraio 2016).

8. L’appellante contesta, ancora con il medesimo approccio, le affermazioni del giudice di prime cure in punto di “rilevanza” dell’erroneo computo del costo del lavoro da parte della So..

8.1. Il giudice di prime cure ha affermato che “il mancato rispetto dei minimi tabellari, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di rimuneratività”, ben potendo la stazione appaltante dichiarare la congruità di un’offerta che indichi uno scostamento rispetto ai parametri indicati nelle dette tabelle, purché tale scostamento non sia eccessivo e risulti debitamente motivato (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 luglio 2010 n. 4783; cfr. sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4847; 5 agosto 2005, n. 4196; sez. VI, 3 maggio 2002, n. 2334)”.

8.2.. L’appellante sostiene in proposito che l’inaffidabilità dell’offerta si sarebbe cristallizzata al momento della presentazione dell’offerta per erroneità delle valutazione economiche sul fattore preponderante dell’appalto (il costo del lavoro), non rilevando i benefici successivi alle prime giustificazioni.

8.3. Il collegio non può che richiamate il principio, consolidato in giurisprudenza, secondo cui nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, solo quest’ultima è immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili: ciò del resto, risulta coerente con la finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare e apprezzare l’idoneità, l’adeguatezza e la congruità dell’offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Tale principio dev’essere letto unitamente a quanto sopra osservato in ordine anche alle sopravvenienze.

8.4. I motivo è dunque infondato.

9. Con il quarto ed ultimo motivo la società Ve. deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non avrebbe tenuto conto di quanto osservato e documentato nel giudizio dalla ricorrente incidentale, ovverosia che i margini di profitto, già compromessi dall’erroneo computo del costo del lavoro, si sarebbero irrimediabilmente azzerati a seguito della richiesta di riduzione del 5% dei prezzi, chiesto dalla stazione appaltante in applicazione della legge 125/2015.

10. Il motivo, in effetti non specificatamente esaminato dal giudice di prime cure, è comunque infondato. L’art. 9-ter, lett. a), del DL 78/2015 ha imposto una “rinegoziazione dei contratti in essere”. Nel caso di specie non si trattava di “contratti in essere”, e comunque vale la considerazione che la “rinegoziazione” indicata dal legislatore allude all’esperimento di una trattativa negoziale fra le parti, che nulla ha a che vedere con la valutazione unilaterale della sostenibilità economica dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione.

11. Può ora procedersi all’esame dell’appello incidentale di So..

11.1. Secondo l’appellante incidentale, l’amministrazione, in sede di valutazione dell’anomalia, avrebbe moltiplicato il costo orario tabellare per le ore teoriche e non anche per le ore effettive o ore mediamente lavorate. Così procedendo avrebbe “gonfiato” i costi del datore di lavoro aggiungendo il costo delle sostituzioni del personale normalmente utilizzato con la retribuzione tabellare che indica un ammontare già comprensivo delle sostituzioni.

12. Il motivo non è fondato. Le tabelle ministeriali seguono un procedimento logico matematico teso ad evidenziare, in un primo passaggio, il costo annuale contrattuale per il datore (comprensivo dei costi previdenziali) del singolo dipendente a seconda del livello ricoperto; in un secondo passaggio il costo orario medio, che è il risultato della divisione tra costo annuale (divisore) e le ore annue (non teoriche ma) mediamente lavorate (ossia quelle al netto delle ferie ed alle altre assenze fisiologiche).

12.1. E’ evidente che, così procedendo, il costo dell’orario medio orario è una somma che, come già chiarito dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 4969/2006, Sez. III, 5984/2013), è comprensiva dei costi di sostituzione che il datore deve affrontare per coprire le assenze fisiologiche.

12.2. Vale la pena di precisare che l’utilizzo delle tabelle da parte dell’amministrazione per la verifica di congruità dei costi del lavoro nell’ambito del procedimento di valutazione della possibile anomalia dell’offerta, deve tenere contro del descritto processo di elaborazione delle tabelle e della relativa logica, prendendo a riferimento il costo medio orario e poi moltiplicandolo per il numero delle ore che è ragionevolmente necessario al personale dei vari livelli per svolgere il servizio posto a base di gara.

12.3. Nel caso di specie la So., nel giustificare i propri costi aziendali in relazione al futuro espletamento del servizio, ha dichiarato “la riassunzione di tutto il personale a fronte della clausola di mantenimento dei livelli occupazionali…” nonché “considerato tutte le figura coinvolte nell’esercizio del servizio oggetto dell’appalto, contemplando livello e monte orario..” con l’aggiunta di “opportune figure operanti presso il centro cottura…”.

Sulla base delle ore stimate, ha proceduto alla quantificazione dei costi con l’ausilio delle tabelle del Ministero del Lavoro per il comparto della ristorazione collettiva, ed ha calcolato ed esposto i dati finali utilizzando unicamente la voce tabellare “costo annuo” (ossia quella scaturente dal primo passaggio logico matematico compiuto in tabella ministeriale, secondo quanto sopra chiarito).

12.4. Come anticipato, questa voce non corrisponde, tuttavia, ai costi effettivi del datore di lavoro, poiché essa non tiene conto delle fisiologiche assenze del personale e dei conseguenti costi di sostituzione. L’amministrazione, quindi, correttamente ha proceduto al ricalcolo moltiplicando il numero delle ore dichiarate con l’importo di cui alla voce tabellare (costo orario medio).

12.5. Le repliche dell’appellante incidentale, secondo cui l’indicazione del monte ore era già “al lordo” delle sostituzioni, sono inaccettabili. Questa specificazione non era presente nelle dichiarazioni e nei prospetti contenuti nella nota del 5 novembre 2014 riportante le giustificazioni della So. in riscontro alla specifica richiesta della stazione appaltante del 21 ottobre 2014 con la quale quest’ultima richiedeva specifiche indicazioni in ordine al numero degli addetti impiegati, ai livelli ed alle ore di lavoro (punto 1). Sostenere, ex post, che gli addetti e le ore schedulate erano comprensive anche degli ulteriori addetti e delle ore necessarie per coprire le assenze fisiologiche significherebbe svalutare l’utilità della tabella di cui si è fatto dichiaratamente applicazione e, soprattutto, equivarrebbe ad una surrettizia ed inammissibile modifica dell’offerta.

13. Anche l’appello incidentale è dunque respinto.

14. Avuto riguardo all’esito, le spese del grado possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) respinge l’appello principale;

b) respinge l’appello incidentale.

Spese del grado d’appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Francesco Bellomo – Consigliere

Raffaele Greco – Consigliere

Giulio Veltri – Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli –