Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 16 settembre 2016, n. 3892

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3604 del 2016, proposto dalla signora Lu. Cr., rappresentata e difesa dall’avvocato Pa. Ni., con domicilio eletto presso il signor Ma. Ra. in Roma, via (…);
contro
La Fo. St. Ma. Me. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Or. Cu., con domicilio eletto presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);
l’Asp – Azienda Sanitaria Locale di Potenza, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ga. De Fr., con domicilio eletto presso il signor Al. Pl. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Basilicata, n. 255/2016, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fo. St. Ma. Me. Onlus e della Asp – Azienda Sanitaria Locale di Potenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti l’avvocato Sa. St. Da., su delega dell’avvocato Pa. Ni., l’avvocato Ad. Sa. su delega dell’avvocato Ma. Ga. De Fr., e l’avvocato Or. Cu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La dott.ssa Cr. partecipava ad un concorso bandito dall’ASP di Potenza con deliberazione pubblicata nel BUR del 1° settembre 2011, per l’assunzione a tempo determinato di psicologi, specializzati in Psicoterapia ed iscritti all’Albo dell’Ordine degli psicologi, classificandosi al dodicesimo posto della graduatoria approvata con deliberazione del direttore generale ASP n. 658 del 5 settembre 2012.
Alcuni vincitori furono poi assunti ed adibiti a funzioni svolte presso centri gestiti dalla Fo. St. Ma. Me. Onlus, costituita dall’Azienda Sanitaria locale di Potenza (ASP), dall’Azienda Sanitaria locale di Matera (ASM) e dall’I. di Ri. e Cu. a carattere scientifico Fo. St. Ma. di Sa. Mi. (PI), finalizzata alla sperimentazione ed all’ulteriore qualificazione della rete regionale di neuropsichiatria infantile, in base alle previsioni dell’art. 18 L.R. n. 20 del 2008 e della delibera della giunta regionale n. 920 del 19 maggio 2009, in data 18 novembre 2009.
2. Successivamente con la legge regionale n. 7 del 2013 si poneva in liquidazione la Fondazione e con la successiva legge regionale n. 26 del 2014 si stabiliva il recesso dell’ASL.
In data 25 febbraio 2014, veniva ricostituita la Fondazione, composta solo dall’I. di Ri. e Cu. a carattere scientifico Fo. St. Ma. di Sa. Mi. (PI); in data 18 dicembre 2014 veniva sottoscritto dalla Regione Basilicata e dall’IRCCS un nuovo protocollo di intesa, recepito dall’ASP con la delibera n. 9 del 14 gennaio 2015.
3. Con bando, pubblicato il 21 luglio 2015, la nuova Fo. St. Ma. Me. ONLUS indiceva un concorso per l’assunzione di 3 psicologi (di 1 a part-time per 18 ore settimanali), specializzati in Psicologia Clinica o “in disciplina equipollente o affine” o in psicoterapia “conseguibile entro l’anno di attività” ed iscritti nell’Albo professionale, da impiegare presso nel Reparto di Neuropsichiatria Infantile dell’O. di Ma. e nel Centro Clinico per la riabilitazione precoce intensiva dei disturbi dello spettro autistico dell’O. di Ch.
4. La dott.sa Cr. impugnava il bando e chiedeva lo scorrimento della graduatoria approvata con la deliberazione del direttore generale dell’ASP n. 658 del 5 settembre 2012.
5. Pronunciandosi sul ricorso n. 1024 del 2015, il TAR Basilicata declinava la giurisdizione in favore del Giudice del Lavoro, rilevando che la controversia riguarda una procedura selettiva privata.
6. Propone appello la dott.ssa Cr., la quale deduce che:
– la fondazione erogherebbe prestazioni a carico del servizio sanitario nazionale, con conseguente assoggettamento alla vigilanza tecnico sanitaria dell’Azienda sanitaria competente, talché il bando per l’assunzione rappresenterebbe un atto di organizzazione riferibile al SSN, sottoposto a regole pubblicistiche;
– l’intesa siglata il 9 luglio 2014 con la Regione Basilicata e l’accordo attuativo tra l’Azienda sanitaria e la Fondazione nella gestione di strutture sanitarie farebbe della seconda un ente del servizio sanitario nazionale, riconducibile all’ambito di applicazione dell’art. 1 del dlgs n. 165 del 2001, con conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa;
– in ogni caso si tratterebbe di un organismo di diritto pubblico previsto dall'(allora vigente) art. 3 del dlgs n. 163 del 2006;
– ulteriori elementi nel senso del carattere pubblicistico della procedura concorsuale bandita sarebbero rinvenibili nel richiamo fatto dal bando all’art 7 del dlgs n. 165 del 2001 in materia di pari opportunità tra uomini e donne, nonché al dPR n. 483 del 1997 in relazione alla regolamentazione di dettaglio della selezione.
7. Nel giudizio si è costituita l’ASL di Potenza, che replica: l’effettuazione di compiti e di attività di rilievo pubblicistico non sono circostanze sufficienti per qualificare un soggetto formalmente privato come un ente. Nel caso di specie, la decisione di bandire un concorso e di autovincolarsi a regole in parte applicabili al settore pubblico non toglierebbe che si tratta di un atto di autonomia privata, e non dell’esercizio di un pubblico potere.
8. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 23 giugno 2016.

DIRITTO

9. Come correttamente rilevato dal Giudice di prime cure, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1, comma 2, e 63, comma 4, D.Lg.vo n. 165 del 2001 “spettano alla cognizione del Giudice Amministrativo soltanto le controversie, relative ai concorsi indetti dalle Amministrazioni dello Stato, compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, dalle aziende e dalle Amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, dalle Regioni, dalle Province, dai Comuni, dalle Comunità Montane, dai Consorzi e/o dalle associazioni di Enti Locali, dalle Università, dagli Istituti autonomi case popolari, dalle Camere di Commercio e loro associazioni, da tutti gli Enti Pubblici non economici nazionali, regionali e locali, dalle amministrazioni e aziende ed Enti del Servizio Sanitario Nazionale, dall’ARAN e da tutte le altre Agenzie previste dal D.Lg.vo n. 300/1999”.
9.2. La fondazione di diritto privato non può ritenersi – per il sol fatto di svolgere, sulla base di intese ed accordi attuativi con la Regione e l’ASL competente, attività riconducibili al SSN – un ente del SSN, poiché a tal fine è necessaria una previsione di legge che qualifichi l’ente nel quadro del S.S.N. sottoponendolo alle regole pubblicistiche (in proposito cfr SSUU, 25 novembre 2013, n. 26283).
9.3. Né può applicarsi quella giurisprudenza riguardante l’individuazione della nozione di “organismo di diritto pubblico”, poiché tale figura soggettiva, di derivazione comunitaria, rileva nel settore degli appalti ed è tesa, in chiave pro-concorrenziale, ad applicare le regole di evidenza pubblica anche ai soggetti che, pur non essendo formalmente pubblici, soggiacciono ad una dominante influenza pubblica.
La regola non può de plano essere traslata anche alle procedure selettive per l’assunzione di personale, essendo diverse le esigenze, e mancando, del resto, quell’aggancio sul versante comunitario che ne ha giustificato l’inserimento nel codice appalti.
In assenza di espresse previsioni di legge in tal senso, i soggetti formalmente privati (come la nuova Fo. St. Ma. Me. ONLUS) non sono titolari di poteri pubblicistici, anche se ad altri e specifici fini siano considerati organismi di diritto pubblico.
9.4. Anche ove scelgano di applicare regole di trasparenza ed equità proprie dei concorsi pubblici, i soggetti privati lo fanno ponendo autovincoli alla propria autonomia negoziale, la cui violazione ben può essere sindacata dal giudice civile, trattandosi di atti finalizzati all’instaurazione di un rapporto lavorativo di natura privatistica.
10. In conclusione, l’appello va respinto.
11. Avuto riguardo alla specificità della questione, appare equo compensare le spese del secondo grado della lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello n. 3604 del 2016, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate del secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Giulio Veltri – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere