Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 10 aprile 2017, n. 1678

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi in appello:

1) nr. 62 del 2015, proposto dal COMUNE DI TRENTO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Co. Te., con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via (…),

contro

il dottor An. Ga. e la Fa. ai So. di An. Ga. & C. S.n. c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio,

nei confronti di

dottor Ma. LE., rappresentato e difeso dagli avv.ti Sa. Ma. ed Eu. Ba., con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via (…);

2) nr. 3697 del 2015, proposto dal COMUNE DI TRENTO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Co. Te., con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via (…),

contro

il dottor Ma. LE., in proprio e quale titolare della Fa. Gr., rappresentato e difeso dagli avv.ti Sa. Ma. ed Eu. Ba., con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via (…),

nei confronti di

– PROVINCIA DI TRENTO, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

– FA. AI SO. di An. GA. & C. S.n. c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso nr. 62 del 2015:

della sentenza, resa inter partes, del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento del 10 luglio 2014, nr. 284/14, non notificata;

quanto al ricorso nr. 3697 del 2015:

della sentenza, resa inter partes, del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento del 19 dicembre 2014, nr. 478, notificata il 17 febbraio 2015.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellato dottor Ma. LE. e l’appello incidentale proposto da quest’ultimo nel giudizio nr. 3697 del 2015;

Viste le memorie prodotte dal Comune appellante (in date 30 gennaio e 8 febbraio 2017 in entrambi i giudizi) e dall’appellato dottor Ma. LE. (in date 30 gennaio e 9 febbraio 2017 in entrambi i giudizi) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Te. per il Comune appellante e l’avv. Ma. per l’appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I – Il Comune di Trento ha impugnato la sentenza con la quale il T.R.G.A. di Trento, accogliendo il ricorso proposto dal dottor An. Ga. quale titolare di un esercizio farmaceutico (Fa. “Ai So.”), ha annullato la deliberazione (nr. 68 del 6 giugno 2012) con cui il Consiglio Comunale di Trento ha provveduto all’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche ai sensi della vigente legislazione nazionale e provinciale, nella parte in cui era stata prevista l’istituzione di una nuova farmacia nella zona dei (omissis), ove è sita la farmacia del ricorrente.

A sostegno dell’appello, premessa una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, ha dedotto:

1) l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica ad almeno un controinteressato;

2) l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse e di legittimazione ad agire;

3) l’erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del decreto-legge 24 gennaio 2012, nr. 1, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, nr. 27; insufficiente e contraddittoria motivazione.

Si è costituito il dottor Ma. Le., titolare di altro esercizio (Fa. “Gr.”) e ricorrente in diverso giudizio avverso la medesima deliberazione consiliare, il quale si è opposto all’accoglimento dell’appello e ha insistito per la conferma della sentenza impugnata: in particolare, ha riprodotto le censure a suo tempo proposte nel ricorso da lui proposto (segnatamente, la radicale nullità del provvedimento impugnato).

II – Un secondo appello il Comune di Trento ha proposto avverso altra sentenza del medesimo T.R.G.A., con la quale, decidendo sul suindicato ricorso proposto dal dottor Ma. Le. e integrato da successivi motivi aggiunti:

– ha dichiarato improcedibile l’impugnazione della delibera consiliare nr. 68 del 2012, stante il già intervenuto annullamento di essa con effetto erga omnes da parte della precedente pronuncia;

– ha dichiarato del pari improcedibile l’impugnativa di alcuni atti successivi, ritenendoli privi di valenza provvedimentale;

– ha accolto l’impugnativa della deliberazione di Giunta Provinciale (nr. 955 del 16 giugno 2014) con la quale era stato indetto un concorso pubblico straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, ritenendola viziata per invalidità derivata nella parte in cui fra le dette sedi era compresa anche quella prevista in località (omissis).

A sostegno dell’appello, premesse anche in questo caso una ricostruzione del quadro normativo nonché alcune considerazioni sulla legittimazione e l’interesse a impugnare dell’Amministrazione comunale, essa ha dedotto:

a) l’erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso; violazione e falsa applicazione dell’art. 35 cod. proc. amm. nonché dell’art. 24 Cost.;

b) l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse e di legittimazione ad agire;

c) l’erroneità della sentenza per mancata valutazione della legittimità della delibera nr. 68/2012;

d) l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha annullato la deliberazione di Giunta Provinciale nr. 955 del 2014 ed il bando di concorso.

Anche in questo giudizio si è costituito il dottor Ma. Le., il quale, oltre a opporsi all’accoglimento dell’appello, ha proposto appello incidentale avverso la medesima decisione, sulla scorta dei seguenti motivi:

i) omessa pronuncia; motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria su di un punto decisivo della controversia; violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 31, 32, 34 e 35 cod. proc. amm. (in relazione al mancato esame della doglianza di nullità della delibera consiliare nr. 68 del 2012);

ii) violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, degli artt. 34 e 35 cod. proc. amm.; motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria su di un punto decisivo della controversia (in relazione alla declaratoria di improcedibilità di atti ritenuti privi di autonoma valenza provvedimentale, e quindi al mancato esame delle censure proposte avverso di essi).

III – In seguito, in entrambi i giudizi le parti hanno affidato a memorie l’ulteriore svolgimento delle rispettive tesi.

IV – All’udienza del 2 marzo 2017, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Giunge all’attenzione della Sezione il contenzioso relativo alla deliberazione (nr. 68 del 6 giugno 2012) con la quale il Consiglio Comunale di Trento ha proceduto a individuare sei nuove sedi farmaceutiche, in applicazione dei parametri stabiliti dall’art. 1 della legge 2 aprile 1968, nr. 475, come modificato dall’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, nr. 1, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, nr. 27.

2. Fra le nuove sedi in questione, ve ne era una destinata a essere stabilita in località (omissis), ed è per questa parte che la delibera suindicata è stata impugnata, con distinti ricorsi giurisdizionali, dai dottori An. Ga. e Ma. Le., titolari di due farmacie già esistenti nella stessa zona, il cui volume d’affari sarebbe stato inciso negativamente dall’apertura di esercizi concorrenti.

3. Il T.R.G.A., con le due sentenze in epigrafe:

a) ha accolto il ricorso proposto dal dottor Ga., ritenendo la delibera consiliare in parte qua viziata da carente istruttoria e insufficiente e contraddittoria motivazione;

b) decidendo successivamente sul ricorso proposto dal dottor Le., lo ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, stante il già intervenuto annullamento della delibera lesiva con effetto erga omnes;

c) in relazione ai motivi aggiunti con i quali il dottor Le. aveva integrato il proprio ricorso, li ha dichiarati in parte improcedibili e in parte accolti, annullando il provvedimento con il quale l’Amministrazione provinciale aveva indetto il concorso per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche.

4. Le due sentenze in questione sono oggetto degli odierni appelli principali del Comune di Trento, mentre la seconda di esse è stata anche impugnata in via incidentale dall’originario ricorrente, con riguardo ai capi che lo hanno visto soccombente.

5. La ricostruzione in fatto che precede, corrispondente a quella ricavabile dagli atti e da quella operata dal giudice di prime cure, non risulta contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm., deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.

6. Tutto ciò premesso, va innanzi tutto disposta la riunione dei giudizi ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., stante la loro evidente connessione, avendo essi a oggetto l’impugnativa in prime cure del medesimo provvedimento sulla scorta di censure in larga misura sovrapponibili.

7. Nel merito, gli appelli del Comune di Trento si appalesano entrambi infondati, il primo integralmente e il secondo per la sua quasi totalità, essendo meritevole di accoglimento soltanto nei limiti appresso precisati.

8. Con un primo gruppo di censure, in parte comuni a entrambi gli appelli, l’Amministrazione comunale reitera eccezioni di rito già articolate in prime cure.

9. In particolare, col primo motivo del primo gravame, è riproposta l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado del dottor Ga. per omessa notificazione dello stesso alla Provincia di Trento, della quale si assume la veste di controinteressata trattandosi del soggetto istituzionalmente competente a bandire il concorso per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche (come poi in fatto avvenuto).

Il motivo è infondato, dovendo escludersi che in capo all’Amministrazione provinciale possa sussistere la divisata qualità sostanziale di controinteressata.

Ed invero, rammentando quelli che per pacifica giurisprudenza sono i requisiti per il riconoscimento della predetta qualità, se può ritenersi sussistente quello formale dell’essere soggetto individuato o individuabile sulla base del provvedimento impugnato (nella delibera nr. 68/2012 era espressamente disposta la trasmissione degli atti alla Provincia per la successiva indizione del concorso), non altrettanto può dirsi per il requisito sostanziale della titolarità di un interesse giuridicamente rilevante alla conservazione del detto provvedimento, specularmente opposto a quello azionato dal ricorrente; un siffatto interesse non può, infatti, considerarsi esistente in ragione del mero coinvolgimento istituzionale dell’Amministrazione provinciale nell’iter di assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche (che, peraltro, è cosa logicamente e cronologicamente diversa dal precedente procedimento di individuazione delle sedi in questione).

10. Comune a entrambi gli appelli è poi il motivo con il quale è reiterata l’eccezione di inammissibilità dei ricorsi di primo grado per difetto di interesse, sulla base del rilievo che sarebbe di mero fatto e non giuridicamente qualificato l’interesse degli originari istanti, quali titolari di esercizi farmaceutici, a non subire il pregiudizio economico riveniente dall’apertura di esercizi concorrenti.

I motivi sono infondati, essendo principio giurisprudenziale pacifico che, in considerazione del sistema del “numero chiuso” delle farmacie, la localizzazione delle stesse incide sulle condizioni di mercato, cosicché deve essere ritenuto sussistente l’interesse di un operatore limitrofo a contrastare l’ubicazione delle nuove sedi e a ottenere che la stessa avvenga legittimamente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2015, nr. 1630; id., sez. V, 10 maggio 2010, nr. 2753).

11. Col terzo motivo del primo appello (nonché col quarto motivo del secondo), sono censurate nel merito le conclusioni del primo giudice in relazione all’individuazione della nuova sede farmaceutica in località (omissis), evidenziando:

– il carattere programmatorio e altamente discrezionale delle valutazioni che l’Amministrazione comunale pone a base dell’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche;

– il fatto che lo stesso T.R.G.A. abbia ritenuto immune da vizi il modus procedendi seguito dal Comune di Trento, basato sulla suddivisione del territorio in “macro aree” e sulla applicazione per ciascuna di esse del parametro di legge della popolazione residente;

– l’erroneità dell’aver ritenuto la motivazione in parte qua incongrua in relazione al criterio della “sostenibilità economica”, non essendo quest’ultimo un parametro imposto da norme di legge né discendente da un espresso autovincolo della stessa Amministrazione;

– la mancata considerazione degli elementi addotti dall’Amministrazione e sostegno della congruità della scelta operata.

10.1. La Sezione reputa non convincenti gli argomenti testé riassunti, e quindi infondato il motivo in esame.

10.2. Al riguardo, va innanzi tutto precisato che non si ritiene in questa sede di doversi in alcun modo discostare dal consolidato indirizzo per cui il Comune dispone, nell’organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, dell’ampia discrezionalità propria di tale categoria di atti, in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione e vari altri, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 30 maggio 2016, nr. 2264; id., 31 dicembre 2015, nr. 5884; id., 6 marzo 2015, nr. 1153).

Tuttavia, nel caso di specie il primo giudice ha correttamente individuato gli elementi sintomatici di tali macroscopici vizi.

10.3. In primo luogo, non può disconoscersi che quello della “sostenibilità economica” costituisca un elemento cardine della motivazione del provvedimento impugnato: non perché si trattasse di un parametro vincolante imposto da previe norme (esterne o poste a monte dalla stessa Amministrazione comunale), ma perché è stato di fatto impiegato quale criterio di valutazione della convenienza e opportunità dell’istituzione delle nuove sedi farmaceutiche, facendone però poi un’applicazione incoerente e contraddittoria.

Infatti, mentre alcune delle sedi originariamente proposte sono state soppresse proprio adducendone la prevedibilmente scarsa redditività economica alla luce dei parametri insediativi impiegati, non altrettanto è avvenuto per la nuova sede prevista in località (omissis), per la quale, pur sussistendo condizioni analoghe (essendo destinata a sorgere in un’area scarsamente urbanizzata, nella quale apparivano sufficienti e adeguati gli esercizi già esistenti), si è ritenuto di confermarne l’istituzione in ragione di incerte e aleatorie previsioni di sviluppo futuro.

10.4. Sotto tale ultimo profilo, malgrado le opposte deduzioni di parte appellante, vanno condivise le conclusioni del primo giudice laddove ha ritenuto insufficiente il richiamo a una prevedibile futura “espansione edilizia” dell’area in questione, basato su una pianificazione urbanistica non ancora pervenuta neanche alla fase dell’adozione (e che, a conferma della giustezza delle dette conclusioni, a tutt’oggi non risulta aver significativamente progredito).

Del pari ex se inidoneo a modificare le conclusioni raggiunte in termini di evidente scarsa redditività economica del nuovo esercizio è il richiamo al dato della “popolazione fluttuante”, ossia dei prevedibili utenti occasionali e di passaggio che potrebbero accedere al nuovo esercizio (senza contare che le disposizioni di legge in materia assumono come parametro la popolazione residente, e non quella occasionale, inevitabilmente incerta e mutevole).

11. La totale infondatezza del primo dei due appelli qui riuniti, e quindi l’integrale conferma della sentenza nr. 284/2014, impongono l’esame anche del terzo motivo del secondo appello, col quale è censurata la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo del dottor Le..

Si assume, in particolare, che non risponderebbe al vero che l’annullamento della delibera nr. 68/2012 disposto con la suindicata sentenza nr. 284/2014 avrebbe efficacia erga omnes, essendo la statuizione di annullamento accompagnata dalla precisazione “nei limiti dell’interesse del ricorrente”.

Il motivo è infondato, essendo evidente che il senso dell’inciso riportato era quello di circoscrivere l’annullamento della delibera nr. 68/2012 alla sola parte relativa all’istituzione della nuova sede farmaceutica ubicata in località (omissis), senza travolgere il provvedimento nella sua interezza, e non certo quello di affermare che tale annullamento dovesse avere effetto unicamente nei confronti del ricorrente, dottor Ga..

Infatti, è evidente – oltre che connaturato alla funzione stessa del giudizio amministrativo – che l’annullamento di un atto di programmazione, anche quando è parziale, ha sempre effetto erga omnes, nel senso che i terzi i quali si trovino in posizione identica a quella del ricorrente vittorioso ne vengono di fatto beneficiati.

Né alcuna rilevanza può avere, ai fini che qui interessano, il fatto che il secondo ricorso si basasse su censure diverse rispetto a quelle articolate col primo, contando unicamente che le due impugnative si dirigessero avverso un medesimo provvedimento (o, per meglio dire, avverso la medesima parte di uno stesso provvedimento).

12. È invece fondato, ad avviso della Sezione, l’ultimo motivo del secondo appello del Comune di Trento, col quale è censurato il capo di sentenza con cui il T.R.G.A., in accoglimento dei terzi motivi aggiunti dell’originario ricorrente, ha annullato la deliberazione provinciale (nr. 955 del 16 giugno 2014) di indizione del concorso per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche.

12.1. Sul punto, parte appellata eccepisce il difetto di legittimazione e interesse a ricorrere in capo al Comune, atteso che il citato capo di decisione investe un provvedimento provinciale il cui annullamento avrebbe potuto essere appellato solo dalla Provincia (che non si è attivata in tal senso).

La Sezione non condivide l’assunto e reputa l’eccezione è infondata.

Ed invero, la legittimazione ad appellare va sempre individuata sulla base della condizione di soccombenza sostanziale: e non v’ha dubbio che tale condizione sussista nella specie in capo al Comune di Trento.

Quanto all’interesse a impugnare, è evidente che questo può identificarsi anche nell’interesse dell’Amministrazione comunale a che la procedura concorsuale indetta dalla Provincia possa proseguire per l’assegnazione delle altre cinque sedi di nuova istituzione, non oggetto di contestazione giudiziale, con riserva di ulteriori determinazioni per la sesta.

12.2. Nel merito, la fondatezza dell’appello in parte qua discende dall’evidente insussistenza di quella condizione di illegittimità derivata dalla quale il primo giudice ha sic et simpliciter fatto discendere l’accoglimento dei motivi aggiunti di prime cure.

Infatti, da una piana lettura della citata delibera provinciale nr. 655 del 2014 è agevole evincere che nel bando di concorso con essa approvato è contenuta l’espressa avvertenza che “il numero delle nuove farmacie e delle relative zone di collocazione, potrebbero subire variazioni a seguito di provvedimenti giurisdizionali relativi agli atti dei Comuni” (pagg. 15-16), con la precisa indicazione delle sedi oggetto di contenzioso (e, fra queste, di quella per cui qui è causa).

Pertanto, risulta confermata per tabulas la prospettazione del Comune appellante secondo cui la procedura concorsuale avrebbe potuto tranquillamente andare avanti, con riserva di verificare al suo termine l’effettiva disponibilità di tutte le sedi già individuate, o solo di parte di esse.

13. Le conclusioni raggiunte in ordine ai due appelli principali comportano poi, ad avviso della Sezione, l’infondatezza dell’appello incidentale articolato dall’appellato nel secondo giudizio, dovendo trovare condivisione le conclusioni del primo giudice in ordine all’insussistenza di alcun ulteriore interesse in capo all’originario ricorrente, una volta che si è addivenuti all’annullamento in parte qua della delibera nr. 68/2012 (con effetto erga omnes, come si è detto).

13.1. Innanzi tutto, non ha alcuna rilevanza il fatto che nel ricorso del dott. Le. fosse stato lamentato il più grave vizio di nullità della deliberazione impugnata, in luogo di quello di mera illegittimità.

Infatti, l’interesse a ricorrere va ancorato a un’utilità concreta che l’istante si propone di trarre dal giudizio, utilità che nella specie è costituita dall’eliminazione di un determinato provvedimento dal mondo del diritto, senza che possano avere rilievo decisivo le ragioni giuridiche per cui si perviene a tale risultato; di conseguenza, non può assumersi l’esistenza di un interesse giuridicamente qualificato a ottenere la declaratoria di nullità di un provvedimento, anziché il suo annullamento per vizi di legittimità.

13.2. In secondo luogo, nella specie deve escludersi che sussista la situazione di cui all’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., dal momento che la natura di atto di mera programmazione del provvedimento impugnato in prime cure, tale da non determinare di per sé alcun pregiudizio, consente di escludere prima facie il residuare di un interesse risarcitorio in capo all’originario ricorrente.

13.3. Quanto poi agli atti prodromici della delibera nr. 68/2012, né è evidente in ogni caso il travolgimento in considerazione delle ragioni poste a base dell’annullamento di quest’ultima, di modo da rendere non censurabile la declaratoria di improcedibilità anche per questa parte dell’impugnazione di prime cure.

13.4. Infine, può ritenersi che il semplice fatto che il ricorrente abbia impugnato la delibera nr. 68/2012, indipendentemente dall’esito di rito del relativo giudizio, è sufficiente a differenziarne la posizione da quella di quisque de populo, in modo da non privarlo neanche della facoltà, se del caso, di agire per l’ottemperanza della connessa decisione con cui la medesima delibera è stata annullata.

14. In conclusione, le sentenze di prime cure vanno confermate in modo pressoché integrale, con la sola parziale eccezione, per la sentenza nr. 478/2014, della reiezione dell’impugnazione originariamente proposta avverso la delibera provinciale nr. 955 del 2014.

15. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: cfr. explurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, nr. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, nr. 7663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

16. In considerazione della parziale soccombenza reciproca, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando, riuniti gli appelli in epigrafe:

– respinge l’appello nr. 62 del 2015, e, per l’effetto, conferma la sentenza nr. 284 del 2014;

– accoglie in parte l’appello nr. 3697 del 2015 e lo respinge per il resto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza nr. 478 del 2014 (che conferma per il resto), respinge i terzi motivi aggiunti di prime cure.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Manfredo Atzeni – Consigliere

Raffaele Greco – Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere