Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 7 maggio 2018, n. 2717.

In sede di riedizione ex novo sia del procedimento di VIA sia del procedimento di autorizzazione unica con la partecipazione di tutte le Amministrazioni coinvolte, il cui operato per espressa precisazione contenuta nella sentenza cognitoria si collocava al di fuori della portata conformativa di tale sentenza, ed avendo il MIBACT, nell’ambito del nuovo procedimento, emanato un parere che, per il suo contenuto, giammai poteva ritenersi lesivo o elusivo del giudicato, l’azione di nullità per asserita violazione o elusione del giudicato, quale esercitata dagli odierni ricorrenti nel ricorso per ottemperanza, deve ritenersi inammissibile, dovendo le relative doglianze essere fatte valere in sede cognitoria con l’azione di annullamento.

Sentenza 7 maggio 2018, n. 2717
Data udienza 18 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6691 del 2017, proposto da:
Associazione Sportiva Dilettantistica – A.S.D 77, ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Ce., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Al. Pe. in Roma, via (…);
contro
Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, Ministero dello sviluppo economico, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona dei legali rappresentanti carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato con domicilio legale in Roma, via (…);
Regione autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Iu. ed Et. Vo., con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia in Roma, piazza (…);
nei confronti
di Te. Re. El. Na. S.p.A. e Te. Re. It. S.p.A., in persona dei legali rappresentanti p.t. rappresentati e difesi dagli avvocati El. Bu., Ma. Es. e An. Cl., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Es. in Roma, via (…);
per l’ottemperanza
alla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 3652 del 21 aprile 2015;
Visti il ricorso per ottemperanza e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti e dei controinteressati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2018, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Ce., Iu., Cl. ed Es.;
1. PREMESSO che i ricorrenti meglio indicati in epigrafe agiscono per l’ottemperanza alla sentenza n. 3652/2015 di questa Sezione, con la quale, in riforma delle sentenze n. 3992/2014, n. 3993/2014 e n. 3994/2014 del T.a.r. per il Lazio e in parziale accoglimento dei ricorsi di primo grado proposti dagli odierni ricorrenti (unitamente ad altri), era stato dichiarato illegittimo, per eccesso di potere, il parere favorevole espresso dal Ministero per i beni e le attività culturali – MIBAC (oggi, Ministero per i beni e le attività culturali e il turismo – MIBACT) con la nota n. 38241 del 20 dicembre 2010 nell’ambito della sequenza sub-procedimentale di VIA inserita nel procedimento di autorizzazione unica (ex art. 1-sexies d.-l. n. 239/2003 convertito nella legge n. 290/2003) relativo alla realizzazione ed esercizio di un elettrodotto a 380 Kw, in doppia Te., tra la stazione elettrica di Udine Ovest e la stazione elettrica di (omissis), della lunghezza di circa 39 chilometri, con sostegni dell’altezza di 61 metri;
2. CONSIDERATO, in particolare, che il menzionato parere favorevole del MIBACT è stato annullato per sviamento e difetto d’istruttoria, sulla base dei seguenti testuali rilievi (con assorbimento di tutti i restanti motivi):
– “in tale provvedimento, invero, il MIBAC, disattendendo la precedente posizione negativa espressa con il parere della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Friuli – Venezia Giulia con nota prot.n. 10889 del 24 novembre 2010, fonda il mutamento di giudizio esclusivamente sulla “considerata impossibilità di realizzare l’elettrodotto in cavo [sotterraneo]”: con ciò muovendo dalla considerazione non già dello stretto interesse paesaggistico, ma dall’interesse, da esso stesso fatto superiore, alla realizzazione dell’opera: cosa che non è di sua cura”;
– “la riscontrata impossibilità di soluzioni tecniche alternative non è stata oggetto di adeguata motivazione ad opera del parere, che sotto questo profilo si limita a richiamare e a recepire senz’altro le considerazioni svolte da Te. che ha proposto il progetto”;
– “il procedimento che ha condotto ad esprimere la valutazione positiva di compatibilità ambientale e, successivamente, all’approvazione del progetto definitivo risulta, quindi, viziato in radice perché è mancata una logica ed attendibile acquisizione del fondamentale giudizio tecnico del MIBAC circa l’oggetto istituzionale della sua cura, pretermesso e sacrificato dalla stessa Amministrazione chiamata a occuparsi della sua tutela” (v. così, testualmente, la sentenza ottemperanda n. 3652/2015);
3. RILEVATO che gli odierni ricorrenti, nel ricorso per ottemperanza, oltre a dedurre una serie di vizi di legittimità avverso gli atti di riedizione sia del procedimento di VIA sfociato nel nuovo decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (MATTM) n. 0000241 del 6 settembre 2016 recante compatibilità ambientale del progetto in questione, sia del procedimento di autorizzazione unica sfociato nel nuovo decreto del Ministero dello sviluppo economico (MISE) di concerto con il MATTM n. 239/EL-146bis/245/2017 del 14 febbraio 2017 recante approvazione del progetto definitivo, con il primo, il terzo, il quinto, l’ottavo e il tredicesimo motivo deducono la violazione e/o l’elusione del giudicato formatosi sulla sentenza cognitoria n. 3652/2015, sotto i seguenti profili:
– la riedizione della procedura d’impatto ambientale non avrebbe avuto ad oggetto di valutazione il progetto dell’elettrodotto nella sua interezza (primo motivo);
– in ragione del diniego di concerto del MIBACT, il MATTM avrebbe dovuto emettere un provvedimento di VIA di tenore negativo e l’eventuale rimessione al Consiglio dei Ministri avrebbe potuto intervenire solo successivamente (terzo motivo);
– nella deliberazione del Consiglio dei Ministri del 10 agosto 2016 non sarebbe stato esplicitato il percorso motivazionale posto a base del superamento delle puntuali valutazioni negative espresse dalla Soprintendenza e dal MIBACT in ordine all’impatto paesaggistico dell’opera (quinto motivo);
– sarebbe stata omessa la valutazione delle alternative di progetto e di tracciato, essendosi l’istruttoria della rinnovata procedura di VIA limitata a una semplice conferma delle analisi delle condotte alternative in occasione del rilascio del decreto di VIA del 2011 (ottavo motivo);
– nell’ambito del procedimento di autorizzazione unica l’intera istruttoria si sarebbe svolta in un’unica conferenza di servizi (del 18 ottobre 2016) al cui esito sarebbe stata assunta la determinazione conclusiva senza che il MISE, a fronte del parere negativo del MIBACT, avesse attivato la procedura di cui all’art. 14-quater l. n. 241/1990 (tredicesimo motivo);
4. RITENUTA fondata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per ottemperanza – quale sollevata dalla difesa delle controinteressate Te. Re. El. Na. S.p.A. e Te. Re. It. S.p.A. sotto il profilo che i vizi dedotti sub specie di violazione e/o elusione di giudicato si risolvono, in realtà, in vizi di legittimità degli atti impugnati da dedurre con azione di annullamento in sede cognitoria, e che, peraltro, gli odierni ricorrenti già avevano proposto correlativo ricorso dinanzi al T.a.r. per Lazio (rubricato sub r.g. n. 3693/2017 e tutt’ora pendente) affidato a censure identiche a quelle formulate nel presente ricorso per ottemperanza -, in quanto:
– in primo luogo, il dictum della sentenza n. 3652/2015 si è risolto nell’annullamento dell’atto specifico e puntuale costituito dal parere favorevole espresso dal Ministero per i beni e le attività culturali con la nota n. 38241 del 20 dicembre 2010 – comportante la caducazione del decreto VIA del luglio 2011 e dell’autorizzazione unica del marzo 2013 -, in quanto ritenuto inficiato dal vizio di eccesso di potere sub specie di sviamento (per avere il Ministero preso in considerazione anche interessi diversi da quelli inerenti alle attribuzioni specifiche ad esso assegnate) e difetto d’istruttoria, mentre in sede di riedizione del procedimento di autorizzazione unico e del sub-procedimento di VIA lo stesso Ministero ha espresso parere negativo sulla base di una valutazione degli interessi pubblici inerenti alle proprie attribuzioni, con ciò sostanzialmente adeguandosi al dictum della sentenza, con conseguente inconfigurabilità di un vizio di violazione e/o elusione del giudicato;
– in secondo luogo, al punto 26. della sentenza n. 3652/2015 la Sezione ha espressamente precisato che “il mancato attendibile esercizio di un potere tecnico obbligatoriamente previsto nell’ambito del procedimento determina, seguendo anche i principi di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5, l’assorbimento degli altri motivi, stante anche la previsione di cui all’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm. che non consente al giudice amministrativo di pronunciarsi rispetto a poteri non ancora esercitati”, con ciò ponendo l’operato futuro delle altre Amministrazioni diverse dal MIBACT, coinvolte nel complesso procedimento autorizzatorio e nella sequenza sub-procedimentale della VIA, al di fuori dei limiti oggettivi della portata conformativa del giudicato;
– quanto sopra resta confermato dalla precisazione contenuta al punto 22. della sentenza cognitoria, per cui era estranea dall’oggetto del giudizio “la considerazione degli effetti di un ipotetico ortodosso confronto dialettico, che si svolga secondo le forme e le competenze di legge, con le Amministrazioni pubbliche portatrici di altri e opposti interessi”;
– risultando gli atti qui impugnati emanati in sede di riedizione ex novo sia del procedimento di VIA sia del procedimento di autorizzazione unica con la partecipazione di tutte le Amministrazioni coinvolte, il cui operato per espressa precisazione contenuta nella sentenza cognitoria si collocava al di fuori della portata conformativa di tale sentenza, ed avendo il MIBACT, nell’ambito del nuovo procedimento, emanato un parere che, per il suo contenuto, giammai poteva ritenersi lesivo o elusivo del giudicato, l’azione di nullità per asserita violazione o elusione del giudicato, quale esercitata dagli odierni ricorrenti nel ricorso per ottemperanza, deve ritenersi inammissibile, dovendo le relative doglianze essere fatte valere in sede cognitoria con l’azione di annullamento (come peraltro, già avvenuto con la proposizione del correlativo ricorso dinanzi al T.a.r. per il Lazio, incardinato sub r.g. n. 3693/2017);
5. RITENUTO che, per le esposte ragioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con impedimento all’ingresso (rispettivamente con assorbimento) di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori, con la precisazione che, nel caso di specie, non deve essere disposta la conversione del rito con contestuale rimessione al T.a.r. (v. Ad. Plen. n. 2/2013), risultando il correlativo ricorso già proposto;
6. RITENUTO che – tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia – sussistano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente giudizio di ottemperanza interamente compensate tra tutte le parti;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per ottemperanza come in epigrafe proposto (ricorso n. 6691 del 2017), lo dichiara inammissibile; dichiara le spese di causa interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere