Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 14 maggio 2018, n. 2854.

In materia di ricostruzione della carriera dei pubblici dipendenti il riconoscimento, con effetto retroattivo, che un determinato rapporto di impiego doveva essere costituito ad una certa data, non comporta di per se’ il diritto del dipendente al relativo trattamento economico anche per il periodo pregresso, in quanto solo dalla data dell’atto di inquadramento l’interessato acquista la posizione funzionale cui il detto trattamento si ricollega. Pertanto, la restitutio in integrum agli effetti economici, oltre che a quelli giuridici, spetta al pubblico dipendente solo nel caso di riconoscimento dell’illegittima sospensione o interruzione di un rapporto gia’ in corso e non anche nel caso in cui sia stata riconosciuta l’illegittimita’ del diniego di nomina al posto al quale l’interessato aspira.

Sentenza 14 maggio 2018, n. 2854
Data udienza 19 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 8739 del 2016, proposto da

Gi. Ci., rappresentata e difesa dall’avvocato Si. Ce., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ca. Sp. e domiciliata, in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II, n. 04792/2016, resa tra le parti, concernente l’ottemperanza alla sentenza n. 3654/2011 del TAR Lazio;

dell’ordinanza 6/9/2016, n. 5163 con cui sono stati forniti chiarimento sull’attività del commissario ad acta precedentemente nominato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Si. Ce. e Se. Si., in sostituzione di Ca. Sp.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con sentenza 28/4/2011, n. 3654, il TAR Lazio ha accolto la domanda di annullamento della determinazione dirigenziale n. 462 del 2003, adottata dal Comune di Roma (ora Roma Capitale) con la quale la dr.ssa Gi. Ci. era stata esclusa dal concorso interno per il conferimento di centocinquanta posti di coordinatore educativo della scuola d’infanzia riservato a coloro che fossero inquadrati da almeno tre anni nella qualifica immediatamente inferiore, sancendo, altresì, l’obbligo dell’Amministrazione di pronunziarsi definitivamente in ordine all’inclusione della ricorrente in graduatoria e di provvedere, nel caso di esito positivo, alla “ricostruzione giuridico economica della carriera a decorrere dal 13 ottobre 2002”.

In ottemperanza alla citata sentenza l’amministrazione capitolina ha assunto in servizio la dr.ssa Ci., senza tuttavia procedere alla ricostruzione della carriera.

Per ottenere l’integrale esecuzione del giudicato la dr.ssa Ci. ha, quindi, proposto ricorso in ottemperanza che il Tribunale adito, ha definito con sentenza 27/4/2016, n. 4792, con la quale, in parziale accoglimento delle domande prospettate ha ordinato a Roma Capitale:

“1 – di provvedere nel termine di giorni trenta, ad integrale ottemperanza alla sentenza n. 3654 del 2011, alla ricostruzione della carriera della ricorrente dal 13 ottobre 2002 ad oggi, anche ai fini pensionistici;

2 – di determinare, nello stesso termine, la categoria contrattuale e la posizione economica che avrebbe dovuto essere riconosciuta alla ricorrente anche nel contratto del 2012 all’esito della ricostruzione giuridico-economica spettante alla ricorrente stessa;

3 – di corrispondere le somme indicate nella sentenza di cui si chiede l’esecuzione, quanto a spese di lite (ed eventualmente a titolo di “astreinte”)”.

Ha, inoltre, disposto la nomina di un commissario ad acta per il caso di ulteriore inerzia dell’amministrazione nel dare esecuzione alla sentenza.

Il Tribunale ha, invece, respinto le domande con cui era stata chiesta la condanna di Roma Capitale al pagamento:

a) delle differenze retributive conseguenti alla ricostruzione giuridica ed economica a partire dal 13/10/2002 “in considerazione dell’assenza del sinallagma della prestazione lavorativa”;

b) di una somma a titolo di penalità di mora ai sensi dell’art. 114, comma 4, c.p.a. tenuto conto delle “oggettive condizione economiche in cui versa notoriamente la Pubblica amministrazione debitrice, per la situazione di congiuntura che ha imposto severi tagli alla spesa pubblica onde evitare la paventata insolvenza degli enti pubblici ravvisandosi ragioni ostative (o limitative) all’applicazione della norma sanzionatoria”.

In considerazione della perdurante inerzia dell’amministrazione nell’ottemperare, si è insediato il commissario ad acta il quale, ai fini di una corretta esecuzione del giudicato, ha chiesto al Tribunale chiarimenti in ordine ai criteri da seguire per la ricostruzione della carriera.

In particolare il detto commissario ha rilevato che, spettando alla dr.ssa Ci. l’inquadramento nella categoria D, posizione economica D1, a decorrere dal 13 ottobre 2002, ella avrebbe avuto titolo a partecipare a tre successive progressioni economiche, rispettivamente espletate nel 2004, nel 2007 e nel 2009-2010.

Tuttavia, poiché tali progressioni contemplavano anche una limitata valutazione delle prestazioni lavorative (nella specie non rese), si rendeva necessario ricevere lumi in ordine al modo di procedere.

I chiarimenti sono stati forniti con ordinanza 6/9/2016, n. 5163, con la quale il giudice di prime cure ha ritenuto che: “la ricostruzione della carriera implica la valutazione di tutte le progressioni automatiche che l’interessata avrebbe potuto acquisire qualora legittimamente inquadrata nella posizione economica spettante a decorrere dalla data derivante dall’esecuzione del giudicato; ne deriva che la prima e la terza progressione devono essere riconosciute alla ricorrente, essendo palese che i titoli di servizio posseduti dalla stessa, anche presupponendo l’acquisizione del punteggio minimo per la valutazione della prestazione, avrebbero consentito all’impiegata l’avanzamento di carriera; diversamente deve essere ritenuto con riferimento alla seconda progressione orizzontale, laddove tali titoli si dimostrano insufficienti per il conseguimento del punteggio utile per l’avanzamento, non essendo possibile integrare il punteggio automaticamente calcolabile con un ulteriore punteggio derivante dalla valutazione della prestazione lavorativa superiore al minimo previsto, trattandosi di operazione impossibile in difetto, seppure incolpevole, di una concreta prestazione svolta”.

Avverso la sentenza n. 4792 del 2016 e l’ordinanza n. 5163/2016 la dr.ssa Ci. ha proposto appello.

Per resistere al gravame si è costituita in giudizio Roma Capitale.

Con successive memorie le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

Alla camera di consiglio del 19/4/2018 la causa è passata in decisione.

Col primo motivo l’appellante censura l’impugnata sentenza nella parte in cui ha negato la spettanza delle differenze retributive per il periodo 13/10/2002 – 2/5/2012.

Infatti:

a) diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, nel caso di specie la riscontrata assenza “del sinallagma della prestazione lavorativa”, non sarebbe ostativa al riconoscimento del diritto alle competenze economiche non percepite, in quanto imputabile a esclusiva responsabilità dell’amministrazione datrice di lavoro;

b) l’ottemperanda sentenza, nel disporre che la ricostruzione della carriera dovesse avvenire anche sotto il profilo economico, avrebbe riconosciuto con efficacia di giudicato il diritto ad ottenere le reclamate competenze economiche.

La doglianza è infondata.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui la Sezione non ritiene di doversi discostare, afferma che il riconoscimento in sede giurisdizionale del diritto del privato alla nomina in servizio (o il che è lo stesso all’inquadramento in qualifica superiore a quella precedentemente rivestita) comporta la necessità di provvedere alla ricostruzione della carriera, ora per allora, agli effetti giuridici.

Una ricostruzione della carriera anche agli effetti economici esula, invece, dalla stretta esecuzione della sentenza, in quanto, in mancanza della prestazione lavorativa, non matura il diritto alla retribuzione, fatto salvo il particolare caso di atti illegittimi che interrompano un sinallagma già in essere, come nel caso di licenziamento illegittimo da una posizione già ricoperta (situazione che non sussiste nella fattispecie in esame perché la parte appellante non era ancora titolare della superiore qualifica reclamata).

Le differenze retributive non conseguite possono essere chieste, sussistendone i presupposti, solo a titolo di risarcimento del danno proponendo all’uopo apposita domanda.

Tali principi, già sanciti con la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 12/12/1991, n. 10 sono stati ribaditi anche in recenti pronunce di questo Consiglio, con le quali si è confermato l’indirizzo secondo cui in materia di ricostruzione della carriera dei pubblici dipendenti il riconoscimento, con effetto retroattivo, che un determinato rapporto di impiego doveva essere costituito ad una certa data, non comporta di per sé il diritto del dipendente al relativo trattamento economico anche per il periodo pregresso, in quanto solo dalla data dell’atto di inquadramento l’interessato acquista la posizione funzionale cui il detto trattamento si ricollega; pertanto, la restitutio in integrum agli effetti economici, oltre che a quelli giuridici, spetta al pubblico dipendente solo nel caso di riconoscimento dell’illegittima sospensione o interruzione di un rapporto già in corso e non anche nel caso in cui sia stata riconosciuta l’illegittimità del diniego di nomina al posto al quale l’interessato aspira (ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 31/3/2017, n. 1497; 14/4/2015, n. 1867 e 16/2/2015, n. 792; Sez III, 25/1/2018, n. 510 e 30/1/2013 n. 594; Sez. IV, 20/1/2015, n. 134; Sez. VI, 7/5/2013, n. 2455).

Nel caso di specie è vero che la sentenza ottemperanda ha stabilito che nel caso in cui “l’Amministrazione addivenga a un esito favorevole all’interesse della ricorrente di essere nominata vincitrice del concorso occorrerà procedere a ricostruzione giuridico economica della carriera a decorrere dal 13 ottobre 2002”, ma da ciò non consegue il diritto a ottenere la corresponsione delle competenze arretrate.

La sentenza, laddove riconosce che la ricostruzione della carriera debba avvenire anche ai fini economici, va interpretata, conformemente al principio di cui sopra, nel senso che gli effetti giuridici della ricostruzione devono riflettersi anche su quelli economici, ma dal momento dell’assunzione delle nuove funzioni, escluso quindi il diritto a percepire arretrati.

Col secondo motivo si censura l’impugnata ordinanza n. 5163/2016 nella parte in cui ha escluso che nel ricostruire la carriera si dovesse tener conto della seconda progressione economica per l’oggettiva impossibilità di procedere ad una valutazione delle prestazioni di lavoro in quanto non concretamente espletate.

Deduce l’appellante che non potrebbero ricadere su di sé le conseguenze dell’illegittimo comportamento tenuto dall’amministrazione nel precluderle lo svolgimento dell’attività lavorativa.

La doglianza è infondata.

Al riguardo è sufficiente rilevare che il dovere di eseguire il giudicato trova un obbiettivo limite negli impedimenti derivanti dalla situazione di fatto venutasi a creare, attesa la sua naturale incoercibilità (factum infectum fieri nequit).

L’eventuale responsabilità dell’amministrazione per aver posto in essere i presupposti fattuali che inibiscono la completa esecuzione del giudicato potrà, quindi, produrre effetti, ricorrendone le condizioni, sul solo piano risarcitorio, ma non può, ovviamente, consentire di superare gli ostacoli che si frappongono all’ottemperanza.

Col terzo motivo si critica l’impugnata sentenza nella parte in cui ha riconosciuto la spettanza della penalità di mora reclamata dalla dr.ssa Ci. ai sensi dell’art. 114, comma 4, del c.p.a., in relazione al solo ritardo nel versamento delle spese processuali.

Deduce l’appellante che, per evidente errore, il Tribunale avrebbe:

a) omesso di quantificare la misura della detta penalità ed erroneamente sovrapposto la stessa alle spese di lite a cui Roma Capitale era stata condannata con la sentenza ottemperanda;

b) ritenuto la penalità concedibile solo per i ritardi nell’esecuzione della sentenza in questa sede appellata.

Avrebbe, inoltre, negato l’astreinte per il ritardo nell’esecuzione della restante parte del giudicato sulla base di una non condivisibile motivazione, concernente le “…oggettive condizioni economiche in cui versa notoriamente la Pubblica amministrazione debitrice …”, senza peraltro che siffatte condizioni fossero state palesate da Roma Capitale.

La doglianza non merita accoglimento.

Una giurisprudenza ormai consolidata afferma che:

a) l’art. 114, comma 4, lett. e), del c.p.a. attribuisce al giudice un ampio potere discrezionale nel valutare la sussistenza di condizioni ritenute ostative all’attribuzione della penalità di mora (Cons. Stato, A.P. 25/6/2014, n. 15; Sez. IV, 13/4/2016, n. 1444);

b) la misura sanzionatoria di che trattasi non è comminabile per gli inadempimenti pregressi alla sentenza che ordina l’esecuzione del giudicato (fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 15/6/2016, n. 2574 e 8/9/2015 n. 4173).

Alla luce delle ricordate acquisizioni giurisprudenziali il contestato diniego dell’astreinte risulta correttamente disposto.

Difatti, le condizioni congiunturali in cui versa il debitore pubblico, che il giudice può valutare autonomamente senza necessità che queste gli siano espressamente prospettate, rientrano fra le “altre ragioni ostative” che possono costituire valido motivo per negare la penalità di mora (Cons. Stato, Sez. IV, 13/4/2016, n. 1444).

D’altra parte non è contestato lo stato di precarietà finanziaria in cui versa Roma Capitale.

Con memoria di replica depositata in data 13/4/2018 l’appellante deduce ulteriormente che il diniego dell’astreinte sarebbe contrario agli artt. 6 e 41 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Osta all’esame nel merito della nuova doglianza un triplice ordine di ragioni.

In primo luogo la detta memoria risulta tardivamente depositata, non essendo stato osservato il termine di cui al combinato disposto degli artt. 73, comma 1 e 87, comma 3, del c.p.a. (Cons. Stato, Sez. V, 5/4/2016, n. 1333).

In secondo e terzo luogo la nuova doglianza è stata prospettata con una memoria di replica, quindi, per un verso, in contrasto con la funzione tipica di quest’ultima di controbattere alle avverse tesi difensive e, per altro verso, ampliando inammissibilmente il thema decidendum introdotto con l’appello, con atto non notificato alla controparte (Cons. Stato, Sez. V, 22/1/2015 n. 272).

Quanto, infine, alla mancata quantificazione della penalità per il ritardato pagamento delle spese processuali, occorre rilevare che ciò di per sè non costituisce vizio della sentenza, potendo essere la carenza colmata in secondo grado, stante l’effetto devolutivo dell’appello.

In questa sede non può, però, procedersi a fissarne la misura in quanto nell’atto d’appello manca un’espressa richiesta in tal senso.

In ogni caso, l’astreinte ha carattere sanzionatorio e sollecitatorio (Cons. Stato, A.P, 25/6/2014, n. 15), per cui la stessa non può trovare applicazione allorquando il procedimento si sia già esaurito con l’adozione del provvedimento reclamato.

Nel caso di specie, dalle stesse affermazioni dell’appellante, risulta che le spese processuali (sia quelle liquidate con la sentenza da ottemperare, sia quelle di cui alla sentenza sul ricorso in ottemperanza) siano state integralmente pagate, per cui ormai non ricorrono più i presupposti per la fissazione della penalità (Cons. Stato, Sez. IV, 28/12/2016, n. 5502).

L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

La particolarità e complessità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore