Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 26 aprile 2018, n. 4.

I) Sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione;

II) le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

Sentenza 26 aprile 2018, n. 4
Data udienza 14 febbraio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Adunanza Plenaria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15 di A.P. del 2017, proposto dalla società Pl. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Sa. St. Da., ed altri, con domicilio eletto presso lo studio Sa. St. Da. in Roma, p.zza (…);

contro

Società Pr. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Al. Sa., Ro. Va., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Al. Sa. in Roma, corso (…);

nei confronti

Asl Lecce, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Staccata di Lecce, Sezione II, 19/01/2017, n. 80.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl Lecce e della società Pr. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2018 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Ug. De. Lu. in dichiarata delega di St. Da., Gi., Va., Sa., e Ca.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe n. 80 del 19 gennaio 2017 qui appellata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia -Sezione Staccata di Lecce- ha accolto il ricorso proposto dalla società odierna appellata Pr. s.p.a., volto ad ottenere l’annullamento della deliberazione n. 910 del 3.8.2016, di aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di “archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria” (da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ex art. 82 del decreto legislativo n. 163/2006) indetta con bando di gara pubblicato sulla GUUE il 28 febbraio 2015, dall’Azienda Sanitaria Lecce (di seguito, anche: “ASL Lecce”)

2. La società Pr., gestore uscente del servizio (che si era collocata al quarto posto della graduatoria su cinque partecipanti) aveva impugnato l’aggiudicazione, censurando in primis il criterio del “prezzo più basso”, in ragione della complessità del servizio posto a gara nonché della mancanza di una legge di gara sufficientemente dettagliata.

3. L’Azienda Sanitaria Locale di Lecce e la società prima graduata Pl. s.p.a. si erano costituite in giudizio chiedendo che il gravame venisse respinto.

4. Il T.a.r. con la sentenza impugnata, dopo avere ripercorso l’iter procedimentale, dato atto di quali fossero le censure proposte, e richiamato il quadro normativo alle stesse sotteso, ha accolto il ricorso, rilevando che:

a) l’oggetto del contratto in argomento risultava indubbiamente complesso, non tanto per le prestazioni da eseguire singolarmente considerate, quanto per le generali modalità organizzative del servizio;

b) a fronte di un servizio tutt’altro che semplice e standardizzato la lex specialis della procedura non presentava profili di specificità tali da consentire alla stazione appaltante di individuare la migliore offerta senza alcun tipo di valutazione diversa da quella relativa al prezzo: l’oggetto dell’appalto, difatti, era definito mediante la semplice elencazione delle singole articolazioni del servizio e le modalità di svolgimento dello stesso erano indicate dall’art. 4 del capitolato in forma sostanzialmente descrittiva delle sue diverse fasi, senza una disciplina di dettaglio, quanto meno dei suoi momenti principali e fondanti;

c) a conferma di una non esaustiva predeterminazione dei contenuti del servizio da parte della stazione appaltante, l’allegato 2 al disciplinare di gara prevedeva, con riguardo alla busta ‘B’ – offerta tecnica, che i concorrenti formulassero una “proposta progettuale, analiticamente descritta in due distinti elaborati: il primo relativo alle attività archivistiche, il secondo relativo al sistema informatico proposto”.

4.1. Il T.a.r., dichiarata la fondatezza del primo motivo di gravame ed assorbite le ulteriori doglianze, ha quindi disposto l’annullamento degli atti impugnati, stabilendo altresì che il travolgimento dell’intera procedura di gara e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato soddisfacevano pienamente l’interesse strumentale della società originaria ricorrente all’eventuale riedizione della gara, respingendo di conseguenza la sua domanda di risarcimento del danno per equivalente.

5. La sentenza è stata appellata dalla società aggiudicataria Pl. s.p.a., originaria controinteressata rimasta integralmente soccombente, la quale ha dedotto che:

a) la società ricorrente Pr. non aveva fornito neppure un principio di prova in ordine all’astratta possibilità del fatto che l’eventuale rinnovazione della procedura di gara, con un diverso criterio di aggiudicazione (in specie, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), avrebbe potuto determinare un esito diverso e, per la stessa Pr., vittorioso;

b) detta prova, nella fattispecie, risultava a fortiori necessaria, tenuto conto che la Pr. aveva partecipato alla gara senza mai contestare il criterio adottato, classificandosi al penultimo posto in graduatoria sulla base di un ribasso modesto rispetto agli altri concorrenti che la precedevano;

c) la sentenza era erronea nella parte in cui non aveva ritenuto giustificato il ricorso al criterio del prezzo più basso: doveva rilevarsi dal punto di vista fattuale che una parte significativa della documentazione della Asl Lecce (circa il 50%) risultava già archiviata ed emergeva l’elevata standardizzazione e semplicità delle prestazioni da eseguire conseguente all’estremo livello di dettaglio delle norme tecniche di riferimento.

6. In data 21.4.2017 la società originaria ricorrente Pr. s.p.a. si è costituita nel giudizio di appello depositando una articolata memoria nell’ambito della quale ha chiesto la reiezione del gravame, sostenendo che:

a) non poteva dubitarsi del suo interesse, in quanto le censure spiegate in primo grado – unitamente a quelle riguardanti i criteri- rendevano palese che essa aveva censurato anche le carenze tecniche delle altre offerte (circostanze che nell’ambito di una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa avrebbero condotto alla sua vittoria);

b) per la denegata ipotesi di accoglimento del gravame, ha riproposto i motivi assorbiti dal Ta.r., e segnatamente:

I) incongruità delle offerte delle prime tre classificate in quanto evidentemente redatte omettendo totalmente la valutazione dei costi del personale (16 unità lavorative impiegate) e dunque in violazione della clausola sociale; difetto, in capo a Pl., del requisito tecnico della “piena ed effettiva disponibilità” dell’immobile utilizzato per il servizio (in locazione alla stessa Pr.), con conseguente non veridicità delle dichiarazioni all’uopo rilasciate tanto dal RTI Pl., quanto dalla capogruppo Pl.;

II) illegittimità dell’ammissione alla gara della seconda classificata e indebito superamento della verifica di conformità tecnica per assoluta inidoneità delle risorse umane e tecniche previste per assolvere compiutamente al complesso servizio di cui è causa;

III) palese difetto, in capo alla terza classificata, di un deposito sufficientemente vicino al luogo di esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento da consentirle il rispetto del requisito tecnico (previsto a pena di esclusione dalla legge di gara) della consegna dell’originale entro tre ore lavorative; nonché per mancata presentazione, da parte della stessa società, del certificato di prevenzione incendi;

IV) inidoneità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria per mancata suddivisione delle attività in prima e seconda fase;

V) mancata indicazione del numero dei dipendenti da utilizzare in tutte le fasi;

VI) palese insufficienza delle risorse destinate alle attività di “presa in carico iniziale”;

VII) mancata indicazione di una serie di attività/servizi richiesti dalla lex specialis (attività di consulenza e gestione archivi, offerta di un sistema informatico rispondente ai requisiti minimi e unità di conservazione corrispondenti a quelle indicate nel capitolato).

7. In data 29.4.2017 si è costituita con atto di stile l’ASL di Lecce, che in data 13.5.2017 ha poi depositato una memoria contenente deduzioni difensive sostanzialmente adesive all’appello proposto dalla società Pl.: essa ha richiamato, in limine all’udienza di discussione nella memoria conclusiva, l’orientamento della giurisprudenza secondo cui l’operatore economico sarebbe onerato dell’immediata impugnazione del provvedimento recante la determinazione del criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante, con conseguente inammissibilità del gravame, proposto contro gli esiti della procedura di gara svolta in attuazione delle prescrizioni stabilite nel bando, diretto a censurare la legittimità del criterio di aggiudicazione.

8. Alla camera di consiglio del 18 maggio 2017 fissata per la delibazione della domanda cautelare di sospensione dell’esecutività dell’impugnata decisione la trattazione della causa, su concorde richiesta delle parti, è stata differita all’udienza pubblica di definizione del merito del 28 settembre 2017.

9. Tutte le parti processuali, in vista della udienza pubblica del 28 settembre 2017, hanno depositato memorie e repliche, puntualizzando le proprie difese.

10. Alla pubblica udienza del 28 settembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione e la Terza Sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza collegiale n. 5138 del 7 novembre 2017, dopo avere richiamato il quadro legislativo applicabile e gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa che si erano soffermati sulle questioni controverse – o comunque rilevanti ai fini della risoluzione della causa- ha:

a) ravvisato l’opportunità di una rivisitazione complessiva dell’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 1 del 2003 al fine di pervenire all’esatta definizione dei casi in cui, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sussista l’onere di immediata impugnazione del bando o di altri provvedimenti conclusivi di autonome fasi della sequenza procedimentale;

b) espresso il convincimento secondo cui la questione della ammissibilità del ricorso di primo grado potrebbe essere esaminata d’ufficio anche in grado di appello, in tutti i casi in cui il T.a.r. abbia omesso di pronunciarsi esplicitamente sul punto (sollecitando sulla questione una presa di posizione da parte dell’Adunanza plenaria, pur senza formulare un espresso quesito ai sensi dell’art. 99 del c.p.a.).

10.1. Con la citata ordinanza collegiale n. 5138 del 7 novembre 2017, la Terza Sezione ha quindi rimesso, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo, all’Adunanza plenaria la decisione delle seguenti questioni:

a) se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza plenaria n. 1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussista anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, in luogo di quello del miglior rapporto tra qualità e prezzo;

b) se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti alle regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi;

c) se, nel caso in cui l’Adunanza plenaria affermi innovativamente il principio dell’immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:

I) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara;

II) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016;

II) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e dell’irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto vivente (secondo i principi dell’overruling);

d) se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, dell’impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.

11. In data 12.6.2017 l’appellante società Pl. s.p.a. ha depositato la nomina di un ulteriore difensore in aggiunta a quelli già nominati.

12. in data 29.1.2018 la società appellante e la società appellata hanno depositato memorie puntualizzando e ribadendo le rispettive conclusioni, ed in data 2.2.2018 hanno depositato memorie di replica; anche la Asl di Lecce in data 2.2.2018 ha depositato una memoria insistendo nelle proprie difese.

12. Alla odierna pubblica udienza del 14 febbraio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

13. Le questioni sottoposte dall’ordinanza di rimessione devono essere risolte dando continuità all’indirizzo interpretativo maggioritario, secondo il quale:

a) sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione;

b) le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

14. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), in ordine logico è prioritario l’esame della questione di natura processuale concernente la possibilità per il giudice di appello di rilevare ex officio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado in carenza di pronuncia del giudice di primo grado su tali profili.

14.1. Sebbene – come meglio risulterà chiaro dal prosieguo della esposizione e come in premessa anticipato- tenuto conto della soluzione raggiunta dal Collegio sui profili di merito, tale problematica processuale non spieghi immediata rilevanza nell’economia della controversia, trattasi di una questione di massima di rilevante importanza sulla quale è utile e doveroso fornire risposta.

14.2. Va in proposito rilevato che la giurisprudenza amministrativa formatasi nel previgente quadro normativo aveva sempre e costantemente ritenuto che il giudice d’appello possa svolgere anche d’ufficio un vaglio in ordine alla sussistenza dei presupposti processuali – intesi come il complesso delle condizioni attinenti alla regolare costituzione del processo – ovvero delle condizioni dell’azione – intese, queste ultime, come il complesso delle circostanze che consentono al giudice di entrare nel merito della domanda (tra le tante, si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 24 aprile 2009, n. 2555 VI Sez. n. 4326 del 10 settembre 2008Cons. Stato, Sez. VI, sent. 2 novembre 1999, n. 1662; id., Sez. IV, sent. 4 settembre 1995, n. 687).

14.3. A seguito della entrata in vigore del c.p.a. (d. Lgs n. 104 del 2010), la giurisprudenza si è interrogata in ordine alla permanente attualità – o meno – dell’orientamento pregresso, ed a tale interrogativo ha reso -pressochè senza eccezioni- risposta positiva.

Ancora di recente, infatti, è stato fatto rilevare che nel processo amministrativo non può essere precluso al giudice di appello di rilevare ex officio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado né può ritenersi che, sul punto, si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione; in sostanza il giudice amministrativo, in qualsiasi stato e grado, ha il potere e il dovere di verificare se ricorrono le condizioni cui la legge subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito, né l’eventuale inerzia di una delle parti in causa, nel rilevare una questione rilevabile d’ufficio, lo priva dei relativi poteri-doveri officiosi, atteso che la legge non prevede che la mancata presentazione di parte di un’eccezione processuale degradi la sua rilevabilità d’ufficio in irrilevabilità, che equivarrebbe a privarlo dell’autonomo dovere di verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione (Consiglio di Stato, sez. V, 6 settembre 2017, n. 4215, ma si veda anche Consiglio di Stato, sez. VI, 21luglio 2016, n. 3303 Consiglio di Stato, sez. IV, 8 settembre 2015, n. 4157 Consiglio di Stato Sez. VI, 22 febbraio 2013, n. 1094; Consiglio di Stato Sez. VI, 5 settembre 2017, n. 4196).

14.3.1. In realtà, per il vero, nel vigente quadro normativo, tenuto conto del tenore letterale degli articoli 35 e 9 del c.p.a. la questione sembrerebbe agevolmente risolvibile nel senso fatto proprio dalla suindicata giurisprudenza.

Per un verso, infatti, l’articolo 35 affida al potere officioso del giudice il rilievo dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione e, posto che tale prescrizione è collocata nel libro primo del codice, e riguarda il processo amministrativo in generale, non si vede come potrebbe escludersi che la medesima si applichi anche al giudizio di appello.

Per altro verso, l’articolo 9 del c.p.a. ha limitato il principio del giudicato implicito, che ne impedisce il rilievo officioso in appello, alle sole questioni che riguardano la tematica della giurisdizione.

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