Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 7 gennaio 2019, n. 142.
La massima estrapolata:
La clausola sociale, nei casi in cui prevede per l’impresa subentrante l’assorbimento del personale dell’impresa uscente, va applicata in modo flessibile e, soprattutto, evitando di ledere i principi di concorrenza e il diritto alla libera iniziativa privata. E sicuramente, tra gli spazi di manovra riservati all’impresa entrante c’è anche la libertà di organizzare il lavoro come meglio crede, anche prevedendo un minore numero di ore lavorate rispetto all’impresa uscente.
Sentenza 7 gennaio 2019, n. 142
Data udienza 20 settembre 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3924 del 2018, proposto da
Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato E. Fa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ge. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mi. Pe. in Roma, via (…);
nei confronti
Curatela del Fallimento della Lo. Se. S.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata Sezione Prima n. 00100/2018, resa tra le parti, concernente aggiudicazione alla Lo. Se. S.r.l. dell’appalto per la pulizia e sanificazione ambientale, raccolta e trasporto rifiuti presso il presidio ospedaliero di Pescopagano – risarcimento danni;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ge. Se. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 settembre 2018 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Mi. Pe. su delega di Gi. Ro.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’A.O. San Carlo di Potenza (d’ora in poi, Azienda), per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione ambientale, raccolta e trasporto rifiuti presso il presidio ospedaliero di Pescopagano – con durata di mesi quattro, rinnovo per identico periodo e proroga comunque concessa sino alla conclusione della nuova gara pubblica da espletare – ha svolto una procedura negoziata.
2. Con determinazione n. 13030 in data 15 febbraio 2012, l’appalto è stato definitivamente aggiudicato a Lo. Se. s.r.l.
3. Gli atti di gara sono stati impugnati dinanzi al TAR Basilicata da Ge. Se. s.r.l., che aveva partecipato alla procedura risultando seconda classificata.
4. Il TAR Basilicata, con la sentenza appellata (n. 100/2018), pronunciata nei confronti del fallimento della Lo. Se. nel frattempo intervenuto:
– ha dichiarato improcedibile la domanda di annullamento, in ragione dell’avvenuto esaurimento della prestazione appaltata;
– ha accertato l’illegittimità dell’aggiudicazione in applicazione dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., ed ha accolto la domanda di risarcimento per equivalente (limitatamente al mancato guadagno), stabilendo, ai sensi del comma 4, i criteri cui si sarebbe dovuta attenere l’Azienda nella formulazione di una proposta risarcitoria alla ricorrente (in sostanza: euro 957,61 mensili, corrispondenti all’utile indicato nell’offerta, ridotti del 50% per tener conto dell’aliunde perceptum vel percipiendum, e rapportati all’effettivo periodo di esecuzione).
5. A tal fine ha esaminato e ritenuto fondata la censura di violazione della legge di gara in relazione al numero di ore da svolgere in esecuzione dell’appalto.
Le argomentazioni del TAR sono così sintetizzabili:
– l’Azienda, pur non indicando nella legge di gara il monte orario, in risposta ad un quesito ha fornito ai concorrenti i dati storici sulle ore contrattuali svolte dall’appaltatrice uscente (Global CRI), attraverso i quali si perviene ad un totale di 1.148,33 ore mensili (4.593,33 ore per il quadrimestre di riferimento, pari all’entità stimata dalla ricorrente);
– l’art. 5 del capitolato speciale obbliga l’aggiudicataria ad assumere, ai sensi dell’art. 4 del c.c.n. l. di categoria, le persone che attualmente garantiscono il servizio;
– Ge. Se., nelle sue giustificazioni, ha assunto a presupposto la conferma dell’organico attualmente in essere (così come richiesto dall’art. 5 del capitolato), ma ha stimato erroneamente il monte ore in complessive 4.156 ore, facendo inoltre riferimento ad un monte ore “effettivo” di 3.160, insufficienti rispetto a quelle da assicurare (tanto che la commissione, pur ritenendo congrua un’offerta articolata su sole 3.160 ore, ha poi preteso di acquisire l’impegno a garantire l’orario contrattuale previsto nei contratti stipulati con la ditta uscente).
Da ciò, il TAR ha concluso che l’offerta fosse anormalmente bassa e ingiustificata.
6. La sentenza è appellata dall’Azienda.
6.1. Con un primo ordine di censure, contesta la ricostruzione dell’impostazione della procedura recepita dal TAR, prospettando che:
– l’importo indicato nella lettera d’invito era stato determinato sulla base della Rilevazione dei prezzi stabiliti per i servizi di pulizia in ambito sanitario dall’ex AVCP, oggi ANAC; nella Tabella allegata a tale Rilevazione il prezzo veniva determinato in base alla frequenza delle pulizie e veniva indicata come unità di misura il “metro quadro mensile” e non il “monte-ore”; ne discende che il bando era incentrato sulle modalità di espletamento del servizio e sulla sua frequenza, così come indicato nel capitolato tecnico dove il numero di ore da rendere era da intendersi quello offerto dalle ditte partecipanti alla gara sulla base della propria capacità imprenditoriale;
– pertanto, il monte-ore comunicato mediante i chiarimenti ai concorrenti non era, come sostiene il TAR, quello da assicurare, bensì quello svolto dalla ditta che erogava già il servizio; non vi è stata, dunque, alcuna “… carenza nel bando cui supplire…” e nessuna volontà di precostituire un ulteriore “… parametro oggettivo al quale rapportare i contenuti delle offerte…” (punto 1.2.2. della Sentenza); tutti i parametri rivenienti dai calcoli effettuati dal TAR, che ricalcano pedissequamente quelli riportati nel ricorso, nulla hanno a che vedere con i requisiti di gara, per cui una (ipotetica) violazione di tali parametri non potrebbe inficiare la correttezza della procedura di gara.
6.2. Un secondo ordine di censure è dedicato a contestare l’asserita anomalia, prospettando che:
– le valutazioni sull’anomalia devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci;
– il giudizio sull’anomalia o incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esula dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazione della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione; solo in tal caso il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione e di procedere a un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbero un’inammissibile invasione delle sfera della P.A.;
– inoltre, i valori del costo del lavoro risultante dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia, che va invece accertato e dichiarato con atto discrezionale motivato; non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti peculiari delle singole ditte partecipanti, con la conseguenza che, ai fini di una valutazione sulla congruità dell’offerta, la stazione appaltante deve tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire anche con riferimento al costo del lavoro (tipo gli sgravi fiscali), come evidenziati nelle giustificazioni presentate dall’aggiudicataria nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi;
– per il costo orario del personale, da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, non va assunto a criterio di calcolo il “monte ore teorico” comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, malattie, etc…) di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma va considerato il “costo reale” o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni); il costo orario delle ore riportato nelle tabelle ministeriali è già comprensivo dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sostenere per l’assenza del lavoratore per qualsiasi causa, e quindi il costo delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, malattie, etc…) deve intendersi già computato in quelle effettivamente lavorate; ne discende che eventuali ulteriori maggiorazioni del costo del lavoro ottenuto con la moltiplicazione del costo orario medio per le ore settimane effettivamente lavorate risultano illegittime in quanto difformi dalla normativa di riferimento e determinative di un aumento sproporzionato degli oneri economici.
7. Si è costituita in giudizio e controdeduce Ge. Se., deducendo la tardività dell’appello, in quanto:
– in mancanza di notifica della sentenza, il termine, ex artt. 92, comma 3, e 119, commi 2-7, cod. proc. amm., è di tre mesi;
– ex artt. 2963 c.c. e 155 c.p.c., applicabile al processo amministrativo ex art. 39, comma 1, cod. proc. amm., essendo detto termine da computare in mesi si applica la regola ex nominatione e quindi la decadenza dall’impugnazione si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo corrispondente al giorno del mese iniziale (cfr., su tutte, Cons. Stato, V, n. 4250/2014: “La regola ex nominatione, di cui all’art. 2963, c. 4, c.c., va applicata in tutti i casi in cui il tempo è indicato a mesi”);
– nel caso in esame, la sentenza è stata pubblicata il 3 febbraio 2018, l’appello è stato consegnato all’UNEP di Potenza per la notifica il 4 maggio 2018, ma l’ultimo giorno utile era quello precedente.
8. La prospettazione dell’appellata non può condividersi.
Ai sensi dell’art. 119, comma 1, lett. a), il dimezzamento dei termini si applica ai giudizi aventi ad oggetto “i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti”.
Come esposto, la domanda di annullamento degli atti di gara era accompagnata da una domanda risarcitoria, e, a seguito della pronuncia di improcedibilità della prima, passata in giudicato, il giudizio è proseguito limitatamente alla condanna dell’Azienda al risarcimento per equivalente.
Dunque, può ritenersi che all’appello in esame, riguardando un’azione risarcitoria, non si applichi, in ragione della portata testuale dell’art. 119, il dimezzamento del termine.
Del resto, nel vigore dell’omologa dimidiazione dei termini dettata dall’art. 23-bis della legge 1034/1971, è stato affermato (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 10/2011) che: “Al fine della verifica se siffatta controversia sia o meno riconducibile all’art. 23bis, l. Tar, occorre fare due considerazioni di ordine metodologico: a) il rito abbreviato di cui all’art. 23bis, l. Tar (oggi: art. 119 c.p.a.), per quanto progressivamente esteso ad un rilevante numero di materie, non è un rito ordinario ma un rito speciale, vale a dire un’eccezione al rito ordinario, ove si considerino: il dimezzamento dei termini processuali; la maggiore onerosità economica del rito; la corsia preferenziale per l’ottenimento di una celere decisione, con inevitabile rallentamento dei processi ordinari; b) dal carattere eccezionale del rito abbreviato, deriva come conseguenza immediata e diretta che le ipotesi in cui esso si applica sono tassative e di stretta interpretazione, non suscettibili di interpretazione analogica”.
Ne consegue la ricevibilità del gravame.
9. Nel merito, l’appello è fondato e deve pertanto essere accolto.
9.1. Il Collegio premette che, in linea di principio, la giurisprudenza di questa Sezione è consolidata nel ritenere che la clausola sociale debba essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. E che, quindi, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, debba essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore aggiudicatario (cfr. in ultimo, Cons. Stato, III, n. 272/2018).
Pertanto, anche se l’art. 5 del capitolato prevedeva l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori dipendenti dal precedente gestore del servizio, ciò non impediva all’appaltatore subentrante di eseguire il medesimo servizio con un numero di ore lavorative inferiore, coerentemente con la libertà di organizzazione aziendale tradottasi nell’offerta.
Ciò potrebbe mettere in discussione lo stesso presupposto di fatto sul quale il TAR ha basato l’accoglimento.
Non è chiaro, tuttavia, quali atti della stazione appaltante e della commissione di gara abbiano, in corso di gara o nella fase di verifica dell’anomalia, concretizzato (quantificato) l’obbligo di rispettare la c.d. clausola sociale, ed al riguardo occorrerebbe un approfondimento istruttorio.
9.2. Pertanto, il Collegio, in applicazione del principio della “ragione più liquida”, si limita ad esaminare ed a ritenere fondati, i primi profili del secondo ordine di censure.
Occorre sottolineare che nel ragionamento del TAR la sottolineatura delle pretese discordanze dell’offerta per quanto concerne il presupposto in fatto (quantità e qualità della prestazione, ed in particolare il monte ore complessivo da assicurare) rispetto al quale giustificare la congruità dell’offerta) non è accompagnato da una verifica sull’incidenza di detta difformità sull’equilibrio economico dell’offerta dell’aggiudicataria.
Nella prospettazione dell’appellante si sottolinea che la stazione appaltante aveva chiesto giustificazioni all’aggiudicataria con nota prot. n. 20120000891 del 10 gennaio 2012, fornite con nota prot. 20120001308 del 12 gennaio 2012 riguardante il costo della manodopera, dei prodotti e attrezzature, della sicurezza, le spese generali e l’utile aziendale; con nota prot. n. 20120001961 del 17 gennaio 2012 aveva chiesto chiarimenti sui costi dei prodotti e delle attrezzature, sulle spese generali e sugli orari dell’addetto di quarto livello, ottenendo riscontro con nota prot. n. 20120003141 del 25 gennaio 2012; con nota prot. n. 20120004999 dell’8 febbraio 2012 aveva chiesto ulteriori chiarimenti sui costi fissi per le visite mediche, sul metodo di calcolo per la determinazione del numero complessivo di interventi di pulizia e sulle quantità dei prodotti, ottenendo riscontro con nota prot. n. 20120005177 del 10 febbraio 2012.
A fronte di detta disamina analitica, il TAR ha ritenuto che la discordanza suindicata inficiasse senz’altro il giudizio di congruità .
Tuttavia, è orientamento consolidato quello secondo il quale il giudizio di anomalia sia espressione di un’ampia discrezionalità tecnica, sia riservato alla competenza della stazione appaltante, ed il giudice amministrativo debba limitarsi a valutare l’esistenza di vizi logici, ovvero lacune o travisamenti degli elementi di fatto nella valutazione operata in gara, senza poter operare alcun autonomo apprezzamento del merito economico-finanziario dei contenuti dell’offerta.
E corollario di ciò è che i profili critici rivolti nei confronti di alcuni elementi delle giustificazioni offerte in sede di verifica dell’anomalia, possono inficiare l’esito favorevole all’impresa soltanto qualora mettano in discussione il complessivo equilibrio economico dell’offerta.
Nel caso in esame, tale valutazione di incidenza sulla congruità, complessivamente intesa, non è rinvenibile nella sentenza appellata, e (per quanto possa risultare importante in un appalto di servizi di pulizia il costo del lavoro) non vi sono nella sentenza e negli atti delle parti elementi sufficienti per poterne stabilire l’esito.
Né, comunque, per integrare la valutazione e rendere rilevanti eventuali ulteriori elementi della valutazione effettuata nella fase di verifica dell’anomalia, potrebbe attingersi alla prospettazione della società appellata, che si è limitata a sviluppare l’eccezione di tardività dell’appello.
10. Dall’accoglimento dell’appello discende, in parziale riforma della sentenza appellata, il rigetto della domanda risarcitoria proposta con il ricorso introduttivo.
11. Le spese del doppio grado di giudizio, stante la peculiarità della vicenda ed il tempo trascorso, possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado relativamente alla domanda risarcitoria.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
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