Consiglio di Stato, Sentenza|2 agosto 2021| n. 5646.
Aree marine protette e l’organismo di gestione.
Il primo presupposto per il riconoscimento della natura di Ente Pubblico è costituito dal rispetto del principio di legalità, costituzionalmente fondato sull’articolo 97 della Costituzione, nella parte in cui impone che i pubblici uffici siano organizzati «secondo disposizioni di legge» e, nella legislazione ordinaria, sulla Legge 20 marzo 1975, n. 70, recante «Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente», che all’articolo 4 dispone che «nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge».
Ciò premesso, al Consorzio misto per la gestione della riserva naturale e dell’area marina protetta di Torre Guaceto, deve essere riconosciuta natura di Ente Pubblico non economico, rientrando quindi nel novero delle Amministrazioni Pubbliche secondo la definizione legislativa di cui all’articolo 1, comma 2, del Dlg. n. 165 del 2001, laddove la possibilità per l’organismo di gestione di svolgere anche attività di natura commerciale o imprenditoriale in ambito turistico, agricolo e della pesca costiera, che costituisce tratto distintivo degli enti pubblici economici se continuativa e prevalente, è confinata in un ambito secondario, complementare, marginale e non prevalente, non incidendo in termini decisivi ai fini della qualificazione privatistica dell’Ente e non rientrando quindi nella categoria dei Consorzi ordinari con attività esterna, disciplinati dall’articolo 2612 e seguenti del Codice civile, né tra gli Enti Pubblici economici che svolgono attività economica nelle forme del diritto privato.
Sentenza|2 agosto 2021| n. 5646. Aree marine protette e l’organismo di gestione
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 5292 del 2020, proposto da
De.Fr.Fr., Be.Sa., Ca.Pi., La.Ma., Eg.Lo., Mo.An.Gi. e Sc.Do., rappresentati e difesi dall’avvocato Gi.Pe., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ro., corso del Ri. N. 11;
contro
Fr.Ma., Te.Fr., Fr.Sa. (nato il OMISSIS), Bo.Mi.Sa., Fr.Sa. (nato il 03.09.1993), rappresentati e difesi dagli avvocati Vi.Ce.Ir., Ma.Sp. e Gi.Fr., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vi.Ce.Ir. in Ro., via Do., n. 1;
Lu.Lu. e Consorzio di Gestione di To.Gu., non costituiti in giudizio;
sul ricorso in appello numero di registro generale 5392 del 2020, proposto da
Consorzio di Gestione di To.Gu., in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fe.Ma., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Fr.Ma., Te.Fr., Fr.Sa. (nato il 25.09.1991), Bo.Mi.Sa., Fr.Sa. (nato il 03.09.1993), rappresentati e difesi dagli avvocati Vi.Ce.Ir., Ma.Sp. e Gi.Fr., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vi.Ce.Ir. in Ro., via Do., n. 1;
Lu.Lu. e Ca.Pi., non costituiti in giudizio;
De.Fr.Fr., Sc.Do., Lo.Eg., Ca.Pi., Mo.An.Gi., La.Ma. e Be.Sa., rappresentati e difesi dall’avvocato Gi.Pe., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ro., corso del Ri., n. 11;
entrambi per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Sezione Terza, 2 aprile 2020, n. 434, resa tra le parti
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Fr.Ma., Te.Fr., Fr.Sa. (nato il 25.09.1991), Bo.Mi.Sa. e Fr.Sa. (nato il 03.09.1993) nonché, nel ricorso R.G. n. 5392/2020, di De.Fr.Fr., Sc.Do., Lo.Eg., Ca.Pi., Mo.An.Gi., La.Ma. e Be.Sa.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Giorgio Manca, nell’udienza del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del decreto-legge 18 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, e uditi per le parti, con le medesime modalità, gli avvocati Pe., Pu., in sostituzione dell’Avv. Ce.Ir., Fr., anche in sostituzione dell’Avv. Sp. e Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Aree marine protette e l’organismo di gestione
FATTO e DIRITTO
1. – Con gli appelli in epigrafe i signori De.Fr.Fr., Be.Sa., Ca.Pi., La.Ma., Lo.Eg., Mo.An.Gi. e Sc.Do. (R.G. n. 5292/2020), e il Consorzio di Gestione di To.Gu. (R.G. n. 5392/2020) chiedono la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Sezione Terza, 2 aprile 2020, n. 434, che ha accolto il ricorso di primo grado proposto da Fr.Ma., Te.Fr., Lu.Lu., Fr.Sa., Sa.Bo.Mi. e Fr.Sa., annullando gli atti della procedura di selezione pubblica, per titoli ed esami, per la formazione di una graduatoria di idonei all’assunzione a tempo indeterminato, indetta dal predetto Consorzio di Gestione di To.Gu..
2. – La procedura era stata conclusa con provvedimento del 15 maggio 2019, con il quale il Direttore del Consorzio di Gestione di To.Gu. aveva approvato gli atti del procedimento e la graduatoria finale degli idonei.
3. – Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, il provvedimento di approvazione della graduatoria veniva impugnato da diversi soggetti interessati a partecipare al concorso, i quali lamentavano che l’avviso di selezione non fosse stato pubblicato, nemmeno per estratto, né sulla Gazzetta Ufficiale, né sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia, né su quotidiani locali, né all’albo pretorio dei Comuni consorziati.
4. – Con la sentenza segnata in epigrafe il Tribunale regionale ha accolto il ricorso e ha annullato tutti gli atti della procedura per la violazione dell’obbligo di pubblicazione dell’avviso di selezione nella G.U.R.I., ai sensi dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994, sul presupposto che il Consorzio di Gestione di To.Gu. ha natura di ente pubblico non economico al quale si applica la disciplina in materia di accesso agli impieghi prevista per le amministrazioni pubbliche (e non le norme sulle assunzioni di personale nelle società pubbliche, di cui al d.lgs. n. 175 del 2016).
5. – La sentenza è impugnata con appelli autonomi proposti dai concorrenti assunti all’esito del concorso (R.G. 5292/2020) e dal Consorzio di Gestione di To.Gu. (R.G. 5392/2020), basati entrambi su un unico articolato motivo con il quale si contesta l’erronea qualificazione della natura giuridica del Consorzio To.Gu., il quale non rientrerebbe tra gli enti pubblici non economici, dovendosi invece inquadrare nella categoria dei consorzi ordinari con attività esterna, disciplinati dall’art. 2612 e ss. del Codice civile; ovvero dovrebbe essere qualificato come ente pubblico economico che svolge attività economica nelle forme del diritto privato, equiparabile alle società pubbliche e da assoggettare, pertanto, alla disciplina per queste prevista dal d.lgs. n. 175 del 2016 in tema di assunzioni del personale.
Aree marine protette e l’organismo di gestione
Da tale qualificazione conseguirebbe, secondo gli appellanti, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
6. – Resistono in giudizio gli originari ricorrenti in primo grado, chiedendo che gli appelli siano respinti e sia confermata la sentenza.
7. – All’udienza del 4 marzo 2021 le cause sono state trattenuta in decisione.
8. – Preliminarmente va disposta la riunione degli appelli in epigrafe ai sensi dell’art. 96, comma 1, del Codice del processo amministrativo, in quanto proposti contro la stessa sentenza.
9. – Passando, quindi, all’esame dei motivi d’appello, e rammentato che la questione centrale dedotta con entrambi gli appelli mira ad affermare l’asserita natura di ente pubblico economico del Consorzio di Gestione di To.Gu., le parti appellanti muovono dalla premessa che il Consorzio, costituito per la gestione dell’area marina protetta (istituita con decreto del Ministero dell’Ambiente 4 dicembre 1991) e della riserva naturale statale di To.Gu. (istituita con decreto del Ministero dell’Ambiente 4 febbraio 2000), rappresenterebbe una forma di gestione delle riserve naturali prevista della legge quadro 6 dicembre 1991, n. 394, che consente di procedere (ai sensi dell’art. 1, comma 5, della legge quadro) con le forme dell’accordo di programma o del patto territoriale (art. 2, comma 203, della legge n. 662 del 1996), o ai sensi dell’art. 2, comma 37, della legge 9 dicembre 1998, n. 426 (il quale prevede che con decreto del Ministro dell’Ambiente la gestione delle aree marine protette può essere affidata ad enti pubblici, istituzioni scientifiche o associazioni ambientaliste riconosciute).
L’art. 4 del decreto del Ministero dell’Ambiente 4 febbraio 2000, istitutivo della riserva naturale di To.Gu., dispone, altresì, che «[l]’organismo di gestione della riserva statale, previsto dall’art. 17, comma 1, della legge 6 dicembre 1991, n. 394, è individuato nel consorzio misto fra l’amministrazione comunale di Brindisi, l’Amministrazione comunale di Carovigno e l’associazione protezionistica senza fini di lucro World Found – WWF Italia».
9.1. – Anche sulla base dello statuto il Consorzio, unitamente all’esercizio delle funzioni pubbliche ad esso attribuite, può svolgere attività commerciale secondo la disciplina del codice civile. In tal senso, particolare rilevanza assumerebbero le previsioni di cui all’art. 3, lett. d) e lett. e), dello statuto, in ordine alla possibilità di esercitare, seppure «in via non prevalente ma secondaria e complementare», una serie di attività commerciali; di compiere «tutte le operazioni commerciali, finanziarie, mobiliari e immobiliari ritenute utili, necessarie ed opportune, anche indirettamente, per il conseguimento dell’oggetto sociale»; e di «assumere partecipazioni in altri consorzi, associazioni e cooperative che svolgano attività funzionali agli scopi della società sia in ambito turistico, agricolo e della pesca costiera».
9.2. – Da quanto precede deriverebbe – secondo gli appellanti – che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, al Consorzio medesimo dovrebbe riconoscersi la qualifica di ente pubblico economico, ovvero estendersi l’art. 2, comma 1, lett. l), del d.lgs. n. 175 del 2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), il quale – ai fini del decreto medesimo – definisce le società come «gli organismi di cui ai titoli V e VI, capo I, del libro V del codice civile, anche aventi come oggetto sociale lo svolgimento di attività consortili, ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile». Conseguentemente dovrebbe applicarsi l’art. 19 del citato testo unico sulle società pubbliche, relativo al reclutamento del personale e alle assunzioni, quantomeno in via analogica.
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9.3. – La sentenza sarebbe errata anche per la violazione dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 («per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato […] le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni»), secondo cui sono amministrazioni pubbliche (soggette, in materia di concorsi pubblici, al D.P.R. n. 487 del 1994) solo i consorzi tra Comuni, non invece i consorzi di tipo misto (in cui rientrerebbe il Consorzio appellante).
10. – L’appello è infondato.
10.1. – La questione fondamentale posta dagli appelli in esame impone di stabilire se il Consorzio istituito per la gestione della riserva naturale statale dell’area marina protetta di To.Gu. debba considerarsi ente pubblico economico o non economico.
10.2. – In termini generali la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che il primo presupposto per il riconoscimento della natura di ente pubblico è costituito dal rispetto del principio di legalità, costituzionalmente fondato sull’art. 97 della Costituzione, nella parte in cui impone che i pubblici uffici siano organizzati «secondo disposizioni di legge»; e, nella legislazione ordinaria, sulla legge 20 marzo 1975, n. 70 (Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente), il cui art. 4, in attuazione della regola costituzionale, dispone che «nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge» (Cons. St., VI, 26 luglio 2016, n. 3387; sez. VI, 1 giugno 2016, n. 2326).
10.3. – Peraltro, sul presupposto che la riserva relativa di legge non impedisca il riconoscimento della natura pubblica del soggetto all’esito della ricostruzione della disciplina positiva dedicata alle funzioni e ai poteri (pubblici) attribuiti all’ente, tradizionalmente la questione è esaminata e risolta anche sulla base della individuazione di una serie di «indici sintomatici» della pubblicità dell’ente, rappresentati, in particolare dal rapporto di strumentalità sostanziale con le finalità istituzionali dello Stato o di enti territoriali, che può positivamente tradursi nell’esercizio di poteri di indirizzo e controllo da parte di amministrazioni dello Stato o di altri enti pubblici e nella previsione di finanziamenti o contributi pubblici diretti a sostenere le spese di funzionamento dell’ente (in tal senso si veda il precedente sopra richiamato, Cons. St.,VI, n. 3387/2016).
Aree marine protette e l’organismo di gestione
10.4. – Applicando tali principi alla fattispecie in esame ricorre anzitutto il presupposto della istituzione per legge, o in base alla legge, del Consorzio, quale organismo di gestione della riserva naturale e dell’area marina protetta, costituito con i decreti ministeriali sopra citati, fondati sulla legge quadro 6 dicembre 1991, n. 394 e sull’art. 2, comma 37, della legge 9 dicembre 1998, n. 426 (secondo cui: «Con decreto del Ministro dell’ambiente, sentiti la regione e gli enti locali territorialmente interessati, la gestione delle aree protette marine previste dalle leggi 31 dicembre 1982, n. 979, e 6 dicembre 1991, n. 394, è affidata ad enti pubblici, istituzioni scientifiche o associazioni ambientaliste riconosciute anche consorziati tra loro»).
La legge quadro e i concreti atti attuativi e costitutivi degli organismi di gestione disciplinano inoltre le funzioni, i compiti e i poteri pubblici attribuiti ai soggetti cui è affidata la gestione, inserendoli pienamente in una relazione di strumentalità (organizzativa e sostanziale) con le finalità istituzionali e la cura degli interessi pubblici delineate dalla legge. La stessa legge quadro prevede, affidandoli al Ministero dell’Ambiente (per le aree statali), i poteri di vigilanza e controllo sulla gestione (e quindi anche sugli enti cui è affidata la gestione).
10.5. – La possibilità, per gli organismi di gestione (per il Consorzio di To.Gu., nella specie), di svolgere anche attività di natura commerciale o imprenditoriale (che, come noto, costituisce il tratto distintivo degli enti pubblici economici, ove questa attività assuma carattere esclusivo o prevalente) è confinata in un ambito marginale e non prevalente (come si evince anche dalla norma statutaria del Consorzio: «al fine di assicurare il miglior compimento delle predette attività istituzionali, il consorzio potrà svolgere in via non prevalente ma secondaria e complementare: 1) attività di natura commerciale […]», art. 3, lett. d), dello Statuto). Pertanto non è in grado di incidere in termini decisivi ai fini della qualificazione privatistica dell’ente, che rimane nel campo degli enti pubblici non economici, e quindi delle amministrazioni pubbliche secondo la definizione legislativa di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001.
10.6. – E’ appena il caso di precisare che, per la mancanza dell’elemento sostanziale dello svolgimento di attività prevalentemente commerciale o imprenditoriale, il Consorzio di To.Gu. non può essere ricondotto alle società a partecipazione pubblica di cui al d.lgs. n. 175 del 2016.
11. – Ciò posto, ne derivano le conseguenze correttamente desunte dal primo giudice, sia in punto di giurisdizione (rientrando la controversia nella cognizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001), sia in termini di obblighi di pubblicazione del bando di concorso per l’assunzione di personale, in applicazione dell’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, e dell’art. 4 del D.P.R. n. 487 del 1994.
12. – Gli appelli, in conclusione, vanno integralmente respinti.
13. – Le spese giudiziali vanno integralmente compensate tra le parti, in ragione della peculiarità della controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti (R.G. 5292/2020; R.G. 5392/2020), previa riunione, li respinge.
Compensa tra le parti le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del decreto-legge 18 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 1, co. 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2021, n. 26, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Giorgio Manca – Consigliere, Estensore
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In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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