Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 2 gennaio 2019, n. 13.
La massima estrapolata:
Negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante.
Sentenza 2 gennaio 2019, n. 13
Data udienza 15 novembre 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1688 del 2018, proposto da
Da. – Ho.& Ko S.p.A. e I.T.I. Im. Ge. S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Pa. Se. e Pa. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pa. Ca. in Roma, via (…);
contro
Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ni. Pe. e Lu. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lu. Ma. in Roma, via (…);
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Cr. Os., domiciliato presso la segreteria del Consiglio di Stato Segreteria in Roma, piazza (…);
nei confronti
Ma. Co. S.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. – della Provincia di Trento n. 305 del 2017, resta tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento e del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Se., Ca., Ca. su delega di Ma. e Os.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Provincia autonoma di Trento, su delega del Comune di (omissis), ha indetto una procedura negoziata, condotta mediante gara telematica e da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, per l’affidamento per l’affidamento dei lavori di realizzazione della nuova sede municipale nel Comune di (omissis), lotto 2 “struttura prefabbricata in legno – codice CIG 6991593D0D”.
Nell’invito alla partecipazione recante data 20.3.2017, per la parte di interesse nel presente giudizio, era previsto che il documento “lista delle lavorazioni e forniture”, predisposto dall’amministrazione e da completarsi a cura degli interessati con le indicazioni dei prezzi offerti per le numerose voci ivi indicate, doveva essere “classificato”, al fine dell’inoltro da parte dei concorrenti, nella categoria “allegato economico”, a pena di esclusione.
Per altro profilo qui di interesse, era stabilito che “comporta l’esclusione automatica dell’offerta:… il mancato utilizzo del modulo fornito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Successivamente la stazione appaltante, avvedutasi della necessità di modificare le voci nn. 18 (“sistemazione in rilevato) e 414 (“supporto per moduli voltaici”), sostituiva la lista delle lavorazioni ed in data 5 aprile 2017 predisponeva il nuovo invito alla partecipazione, prorogando con ciò il termine di scadenza per la presentazione delle offerte: nella contestuale nota di chiarimento (“Proroga, risposta a chiarimenti e messa a disposizione di nuovi elaborati”) la stazione appaltante stabiliva espressamente che “la nuova lista delle lavorazioni (file NEW_LISTA (omissis) NT41864) è da utilizzarsi a pena di esclusione in quanto son state modificate le voci 18 e 414 come da Computo metrico Estimativo”, aggiungendo inoltre “che le imprese che nel frattempo avessero già inviato la propria offerta dovranno presentarne una nuova ritirando quella precedentemente inviata” (doc. 3 fasc. Provincia).
2. Il RTI Da.-Ho.& Ko inoltrava la propria offerta in data 2 maggio 2017 e nella seduta del 3.5.2017 veniva escluso dalla gara in quanto, in violazione del paragrafo 3, l’offerta economica-lista delle categorie era stata inserita nella busta amministrativa invece che nella busta economica (idem doc. 4) ed in data 22.5.2017 la gara veniva aggiudicata alla società Ma. Co. sulla base della maggior percentuale di ribasso offerto.
3. Con il ricorso introduttivo innanzi al TRGA di Trento, il RTI Da.-Ho.& Ko, rilevando che la propria offerta economica sarebbe prevalente su quella inoltrata da Ma. Co., ha impugnato le predette determinazioni, deducendo che l’anomalia riscontrata era imputabile all’errato funzionamento del portale telematico della Provincia.
A seguito di ciò, e sulla scorta di apposita istruttoria, il seggio di gara provvedeva nella seduta di gara del 4 luglio 2017 da un lato ad annullare in autotutela la disposta esclusione, riscontrando che “non è possibile escludere con certezza l’ipotesi del malfunzionamento del sistema”, e dall’altro ad escludere nuovamente dalla gara il RTI Da.-Ho.& Ko e a confermare l’aggiudicazione a Ma. Co..
Il nuovo provvedimento veniva assunto in forza del diverso rilievo, confermato in sede di rigetto dell’istanza di annullamento, secondo cui “la lista delle categorie presentata dal ricorrente è quella di cui al file denominato NT41864_Lista_Munic_(omissis), fornito dall’amministrazione con l’invito alla partecipazione prot. n. 16011 del 20 marzo 2017 quindi nella vecchia versione, invece che quella sostituita in sede di proroga della scadenza di presentazione delle offerte in data 5 aprile 2017 con nota prot. n. 1985588 e da utilizzarsi a pena di esclusione in quanto erano state modificate le voci 18 e 414”;
Da.-Ho.& Ko ha impugnato con motivi aggiunti innanzi al TRGA di Trento il nuovo provvedimento di esclusione dalla gara e di conferma dell’aggiudicazione alla società Ma. Co., deducendone con un’unica articolata censura l’illegittimità “per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16, comma 3, della L.p. n. 2/2016, nonché dell’art. 57 e del titolo IV, Capo V, del Regolamento di attuazione della L.p. n. 26 del 1993 (d.P.P 11.5.2012, n. 9-84/Leg.) – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara con particolare riguardo all’art. 3 – Modalità di presentazione e sottoscrizione dell’offerta economica – Manifesta erroneità – Travisamento – Erroneità nella considerazione e valutazione di presupposti/difetto di motivazione – Difetto di istruttoria – Violazione dei principi di proporzionalità e favor partecipationis – Violazione del principio comunitario di prevalenza della sostanza sulla forma – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche – Sviamento”.
3. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il TRGA di Trento ha dichiaro improcedibile il ricorso avverso il primo provvedimento di esclusione (perché nelle more annullato in autotutela dalla stazione appaltante) ed ha respinto i motivi aggiunti avverso il secondo provvedimento di esclusione.
5. Il TRGA ha valorizzato l’art. 57 (“Aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari”) del d.P.P di Trento (“Regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 concernente norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti e di altre norme provinciali in materia di lavori pubblici”), il quale stabilisce al comma 6, che “comporta l’esclusione automatica dell’offerta il mancato utilizzo del modulo fornito dall’amministrazione aggiudicatrice per l’indicazione dei prezzi”, riscontrando che la previsione della sanzione espulsiva in tal caso stabilita dalla citata disposizione regolamentare era stata espressamente confermata dalla lex specialis (paragrafo 3.1.1), sia nell’originario invito a partecipare sia in quello successivamente modificato, e ribadita nella nota di chiarimento (“Proroga, risposta a chiarimenti e messa a disposizione di nuovi elaborati”) di data 5 aprile 2017, nella quale l’amministrazione ha disposto che il nuovo modulo offerto, “necessario a seguito della modifica del quadro economico”, diventa “new_lista (omissis) NT41864” e che “tale nuova lista delle lavorazioni è da utilizzarsi a pena di esclusione”.
6. Per ottenere la riforma della citata sentenza hanno proposto appello le società Da. – Ho.& Co. S.p.a. e I.T.I. Impresa Generali s.p.a. (d’ora in poi anche solo R.T.I. Da.).
7. Si sono costituiti in giudizio, per resistere all’appello, il Comune di (omissis) e la Provincia Autonoma di Trento.
8. Alla pubblica udienza del 15 novembre 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.
9. L’appello merita accoglimento.
10. Va, anzitutto, disattesa l’eccezione di irricevibilità del gravame sollevata dal Comune di (omissis).
L’appellante nel giudizio di primo grado aveva, infatti, indicato un valido indirizzo di posta elettronica certificata domicilio digitale e, dunque, la notifica effettuata presso la segreteria del TRGA non poteva far decorrere il termine breve per appellare. Milita in tal senso l’art. 16 sexies d.l. n. 179/2012 (convertito dalla l. n. 221/2012), come modificato come modificato dal D.L. n. 90 del 2014 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 114 del 2014), ai sensi del quale: “quando la legge prevede che le notificazioni degli atti in materia civile al difensore siano eseguite, ad istanza di parte, presso la cancelleria dell’ufficio giudiziario, alla notificazione con le predette modalità può procedersi esclusivamente quando non sia possibile, per causa imputabile al destinatario, la notificazione presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, risultante dagli elenchi di cui all’articolo 6-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, nonché dal registro generale degli indirizzi elettronici, gestito dal ministero della giustizia”.
11. Passando all’esame del merito, risultano dirimenti le seguenti considerazioni.
12. Va anzitutto evidenziato che, in base alla lex specialis di gara:
– il contratto di appalto sarebbe stato stipulato a corpo, con prezzo fisso ed invariabile ai sensi dell’art. 29, comma II bis, della L.P. n. 26/1993;
– il criterio di aggiudicazione (pag. 2 lettera di invito) era individuato nel prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari ai sensi dell’art. 16, comma 3 della L.P. n. 2/2016, secondo le modalità procedurali di cui all’art. 57 e del Titolo IV, Capo V del Regolamento di attuazione della L.P. n. 26 del 1993 (D.P.P. 11.05.2012, n. 9-84/Leg.);
– in base al particolare criterio di selezione delle offerte, era fatto obbligo ai concorrenti di produrre la rispettiva offerta economica compilando, ai sensi dell’art. 57 del richiamato Regolamento di attuazione, il modulo “Lista delle lavorazioni e forniture”, in formato file.pdf caricato a sistema, mediante indicazione del prezzo unitario offerto per ogni singola voce relativa alle diverse categorie di lavoro.
13. Nella lex specialis si precisava, inoltre, che:
– l’indicazione delle voci e quantità riportate nella “Lista delle lavorazioni e forniture” non ha valore negoziale essendo il prezzo, determinato attraverso la stessa, fisso ed invariabile ai sensi dell’art. 29, comma 2 bis della L.p. 26/93;
– il concorrente ha l’obbligo di controllare le voci riportate nella “Lista delle lavorazioni e forniture” previo accurato esame degli elaborati progettuali comprendenti il computo metrico estimativo ed il capitolato speciale d’appalto posti in visione dalla Stazione appaltante.
In esito a tale verifica, il concorrente era tenuto a:
a) integrare o ridurre le quantità che valuta carenti o eccessive inserendo, all’interno del modulo “Lista delle lavorazioni e forniture” sopra citato, in corrispondenza della rispettiva voce, la quantità ritenuta corretta nella cella in bianco, a destra della quantità indicata dall’Amministrazione. Una volta inseriti la nuova quantità e il prezzo unitario offerto, il modulo.pdf calcolerà automaticamente il prezzo complessivo offerto per ogni singola voce moltiplicando la quantità per il prezzo unitario indicati dal concorrente;
b) inserire le voci e le relative quantità che ritiene mancanti, rispetto a quanto previsto negli elaborati grafici e nel capitolato speciale, nonché negli altri documenti che è previsto facciano parte del contratto, alle quali applica i prezzi unitari che ritiene di offrire”.
14. Il provvedimento di esclusione disposto a carico del RTI ricorrente è motivato sul rilievo dell’avvenuta erronea presentazione, da parte dello stesso, del documento Lista lavorazioni e forniture di cui all’Allegato economico nella vecchia versione, anziché in quella sostituita dalla lettera di invito del 5.04.2017.
Più precisamente, il R.T.I. Da. avrebbe compilato ed inserito nella Busta economica il modello interattivo denominato “NT41864_Lista_MUNIC_(omissis)” (di seguito, per semplicità “Prima Lista Categorie” in luogo del documento “NEW_LISTA (omissis) NT41864.pdf” (di seguito, per semplicità, “Seconda Lista Categorie”).
15. Alla luce di tali circostanze di fatto, il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante risulta viziato per difetto di proporzionalità e violazione di legge.
Come si è già evidenziato, la gara di che trattasi era da aggiudicare a “corpo”. In siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull’importo a base d’asta.
Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5161; Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057).
Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. elenco prezzi sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell’art. 59, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti” (cfr., in relazione all’analoga previsione del previgente Codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15).
In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante (Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057; Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15; Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4903; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963).
Non ha pregio, in senso contrario, la tesi della stazione appaltante secondo cui nel caso di specie la lex specialis (e la norma regolamentare in essa richiamata) avrebbe previsto, a pena di esclusione, l’utilizzo del modulo predisposto dall’Amministrazione per l’indicazione dei prezzi. Ove, invero, la lex specialis (e la pedissequa norma regolamentare) venisse interpretata in questi termini (nel senso cioè di aver previsto a pena di esclusione, per lavori da aggiudicarsi a corpo, l’utilizzo di un determinato elenco predisposto dall’Amministrazione) la relativa previsione non sfuggirebbe alla comminatoria di nullità di cui all’art. 83, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, che, come è noto, stabilisce la nullità delle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quello previste dalla legge. E ciò vale anche per la previsione regolamentare che, se interpretata nei termini sostenuti dalle Amministrazioni resistenti, si porrebbe in insanabile contrasto con un principio fondamentale della legislazione statale in materia di affidamento dei contratti pubblici (quello della tassatività delle cause di esclusione, specie in presenze di carenze meramente formali prive di alcuna incidenza sullo svolgimento della gara) dotato di copertura costituzionale e comunitaria, come tale capace di imporsi e prevalere anche rispetto agli enti titolari di potestà legislativa primaria (il che consente di superare le difese svolte dalla Provincia autonoma di Trento nell’ultima memoria depositata in vista dell’odierna udienza di discussione).
La norma regolamentare, pertanto, se interpretata nel senso sostenuto dalle Amministrazioni resistenti andrebbe disapplicata in quanto illegittima, senza che possa risultare ostativa la circostanza che essa non è stata specificamente impugnata nel ricorso di primo grado: è sufficiente richiamare, a tal proposito, il consolidato orientamento giurisprudenziale che esclude l’onere di impugnazione del regolamento illegittimo, riconoscendo al giudice amministrativo il potere di disapplicarlo anche d’ufficio.
16. Va, peraltro, rilevato che nel senso della illegittimità della sanzione espulsiva collegata al mancato utilizzo della “Lista lavorazioni” predisposta dalla Provincia autonoma di Trento, questa Sezione si è già pronunciata, in fattispecie analoga, con la sentenza 17 luglio 2018, n. 4395, nella quale si afferma espressamente che “non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta economica (nella fattispecie si trattava dell’allegato avente ad oggetto la “Lista delle lavorazioni e delle forniture”)”, con l’ulteriore precisazione secondo cui “diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale la possibilità di disporre l’espulsione in relazione a fattispecie come quella per cui è causa non può trovare giustificazione nell’art. 57 del D.P.P. 11/5/2012, n. 9-84/Leg. (“Regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 concernente “Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti” e di altre norme provinciali in materia di lavori pubblici”). Tale disposizione ha, infatti, natura regolamentare e non legislativa”.
17. Giova ancora evidenziare che, nel caso di specie, i due modelli (quello utilizzato dall’appellante e il secondo predisposto dall’Amministrazione) differiscono solo per due voci (la voce n. 414 e la voce n. 18): l’appellante ha comunque corretto la quantità stimata per la voce 414 indicando un valore corrispondente a quello indicato nella seconda Lista. L’unica differenza riguarderebbe la voce 18 (sistemazioni in rilevato mq) dove la prima lista indica un valore di 60,46 e la seconda un valore di 62,46 (ma si tratta di uno scostamento del tutto marginale nell’economia dell’appalto e tale da non giustificare il provvedimento di esclusione).
18. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve essere accolto e, pertanto, in riforma della sentenza appellata, deve disporsi l’annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.
19. Non può essere, invece, accolta la domanda di inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di (omissis) e l’impresa Ma. Co. s.r.l. (depositato in giudizio il 18 ottobre 2017), atteso che, come rileva il Comune resistente (e la circostanza non è stata oggetto di specifica contestazione) i lavori risultano ormai interamente eseguiti e non vi è, quindi, effettiva possibilità di subentro da parte del R.T.I. appellante.
20. Non può in questa sede essere esaminata la domanda risarcitoria proposta in via subordinata dalla originaria ricorrente. La domanda risulta, infatti, inammissibile in questo giudizio, in quanto in primo grado è stata proposta solo formalmente (senza l’articolazione di specifici motivi diretti alla dimostrazione dei presupposti della responsabilità e alla quantificazione del danno) ed è stata poi effettivamente articolata, con specifici motivi, solo nel giudizio di appello, in violazione, però, del divieto di proporre domande nuove sancito dall’art. 104 c.p.a.
21. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessi Euro 10.000 (diecimila/00), oltre agli accessori di legge e sono poste in solido (con ripartizione uguale nei rapporti interni) a carico della Provincia di Trento e del Comune di (omissis).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna in solido (con ripartizione uguale nei rapporti interni) la Provincia autonoma di Trento e il Comune di (omissis) al pagamento a favore del R.T.I. appellante delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 10.000 (Euro 5.000 per ciascuna impresa del costituendo raggruppamento temporaneo), oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
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