Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 19 settembre 2019, n. 6248.
La massima estrapolata:
In tema di avvalimento di garanzia, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando. Ciò che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità. (Amb. Dir.)
Sentenza 19 settembre 2019, n. 6248
Data udienza 4 luglio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1398 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Le. Di Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
contro
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati El. Di Fi., Bi. Gi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Ga. Di Pa. in Roma, viale (…);
Regione Campania, Azienda Ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione Sa.’An. e Sa. Se. di Caserta, Azienda Sanitaria Locale di Caserta, Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vi. Fo., Fe. La., Fe. Sc., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fe. Sc. in Roma, via (…);
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
-OMISSIS-,, -OMISSIS-,, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ge. Te., An. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Ge. Te. in Roma, piazza (…);
sul ricorso numero di registro generale 667 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, in proprio e quale mandataria dell’ATI con -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vi. Fo., Fe. La., Fe. Sc., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fe. La. in Roma, via (…);
contro
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Bi. Gi., El. Di Fi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Ga. Di Pa. in Roma, viale (…);
nei confronti
-OMISSIS-, Regione Campania, Azienda Ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione Sa.’An. e Sa. Se. di Caserta, Azienda Sanitaria Locale di Caserta, Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Al. Sa. in Roma, via (…);
-OMISSIS-,, -OMISSIS-,, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ge. Te., An. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Ge. Te. in Roma, piazza (…);
sul ricorso numero di registro generale 1415 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ge. Te., An. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Ge. Te. in Roma, piazza (…);
contro
-OMISSIS- (-OMISSIS-), Regione Campania, A.O.R.N. Sa.’An. e Sa. Se. di Caserta, Azienda Sanitaria Locale di Caserta, Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati El. Di Fi., Bi. Gi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Ga. Di Paolo in Roma, viale (…);
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fe. La., Fe. Sc., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Fe. Sc. in Roma, via (…);
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Al. Sa. in Roma, via (…);
per la riforma
quanto ai ricorsi n. 667 del 2018, n. 1398 del 2018 e n. 1415 del 2018:
della sentenza del T.A.R. Campania, sede di Napoli, sezione I, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’affidamento di servizi integrati di lava-noleggio per le aziende sanitarie della Regione Campania – aggiudicazione lotto 4;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-, di -OMISSIS-, di -OMISSIS-, di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2019 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Le. Di Bo., Mi. Ro. Lu. Li. su delega di El. Di Fi. e di Bi. Gi., Fe. Sc. per sé e su delega dichiarata di Al. Sa., An. Sa. e Ge. Te.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – La società -OMISSIS- ha partecipato, collocandosi in terza posizione, alla procedura indetta nel 2015 dalla centrale di committenza regionale -OMISSIS-, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei servizi integrati di c.d. “lavanolo” – lotto n. 4.
La gara era destinata alla sottoscrizione di una convenzione con durata di 24 mesi entro i quali le Aziende Ospedaliere avrebbero potuto stipulare contratti di fornitura tramite emissione di atti di adesione (ordinativi di fornitura), documenti che formalizzano l’accordo contrattuale con gli enti destinatari delle prestazioni per la durata di 5 anni, con un importo massimo complessivo, quanto al lotto n. 4, di Euro 29.200.117,00.
All’esisto della gara le partecipanti si sono classificate secondo il seguente ordine:
1. -OMISSIS- (-OMISSIS-)/-OMISSIS- (in seguito RTI -OMISSIS-)
2. -OMISSIS-/-OMISSIS-
3. -OMISSIS-
4. -OMISSIS-/-OMISSIS-
5. -OMISSIS-
6. -OMISSIS-
E’ stata disposta la verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria -OMISSIS-; il subprocedimento di verifica si è concluso positivamente con il verbale -OMISSIS- e, con decreto dirigenziale -OMISSIS-, -OMISSIS- ha aggiudicato in via definitiva il servizio a tale raggruppamento di imprese.
2. – Avverso l’aggiudicazione e tutti gli atti del procedimento ha proposto ricorso dinanzi al TAR per la Campania la società -OMISSIS-, terza classificata, articolando censure nei confronti della prima e seconda classificata.
Con riferimento ad -OMISSIS- ha dedotto che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163/06; ha anche dedotto che tale raggruppamento avrebbe illegittimamente scomposto una delle prestazioni che costituiscono oggetto dell’appalto (trasporto esterno) al quale avrebbe attribuito carattere secondario affidandolo alla mandante.
In relazione al RTI primo classificato ha prospettato plurime censure, tra le quali quella relativa all’illegittimità della nomina del dott. -OMISSIS-, consulente esterno incaricato di valutare la congruità delle offerte economiche presentate nella gara in questione, questione già sollevata in relazione alla gara relativa ad un differente lotto.
2.1 – Il RTI -OMISSIS- ha proposto ricorso incidentale escludente nei confronti di -OMISSIS- articolando plurimi motivi di doglianza.
3. – Con la sentenza impugnata n. -OMISSIS- il TAR ha così deciso:
– ha respinto il ricorso incidentale proposto dal RTI -OMISSIS- avverso l’ammissione di -OMISSIS- S.r.l;
– ha accolto il ricorso principale con riferimento all’ammissione di -OMISSIS- S.p.a. ritenendo sussistente il requisito di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163/06;
– ha accolto il quarto motivo del ricorso principale relativo all’illegittimità della nomina del consulente esterno dott. -OMISSIS- incaricato di valutare la congruità delle offerte nel sub procedimento di verifica della anomalia;
– per effetto dell’annullamento dell’atto di nomina del consulente esterno ha annullato, in via derivata, tutti gli atti successivi della procedura di gara e, tra questi, i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore del RTI -OMISSIS-/-OMISSIS-, nonché le convenzioni eventualmente stipulate con le aziende sanitarie, dichiarando l’inefficacia di tali convenzioni;
– ha infine dichiarato inammissibili il quinto ed il sesto motivo del ricorso incidentale.
4. – Avverso tale decisione sono stati proposti i seguenti appelli:
RG 1398/2018 proposto da -OMISSIS-;
RG 667/2018 proposto da -OMISSIS-;
RG 1415/2018 proposto dal RTI -OMISSIS-/-OMISSIS-.
4.1 – L’appello RG 1398/2018, proposto dalla stazione appaltante, è articolato sulla base di tre motivi di impugnazione: i primi due si riferiscono al capo di sentenza relativo all’annullamento dell’atto di nomina del dott. -OMISSIS-, che ha comportato il travolgimento degli atti conseguenziali e, quindi, del provvedimento di aggiudicazione in favore del -OMISSIS- con la declaratoria di inefficacia della convenzione ove stipulata; il terzo motivo riguarda, invece, il capo di sentenza con il quale è stata disposto l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara di -OMISSIS- (seconda classificata) per violazione dell’art. 38, comma 1, d.lgs. 163/06.
4.1.1 – In tale giudizio si è costituita -OMISSIS- che ha anche proposto appello incidentale avverso il capo di sentenza che ha rigettato gli ulteriori motivi volti all’esclusione sia del RTI -OMISSIS- sia del RTI -OMISSIS-
4.2 – L’appello RG 667/2018, proposto da -OMISSIS-, è articolato sulla base di cinque motivi di appello: i primi quattro si riferiscono al capo di sentenza con il quale è stata ritenuta illegittima la sua ammissione alla gara per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/06; il quinto motivo si riferisce, invece, al capo di sentenza relativo alla nomina del dott. -OMISSIS-.
4.2.1 – Anche in questa causa si è costituita -OMISSIS- che ha anche proposto appello incidentale di ana tenore.
4.3 – L’appello RG 1415/2018, proposto dal RTI -OMISSIS-/-OMISSIS-, è articolato sulla base di sette motivi di ricorso: i primi cinque riguardano il capo di sentenza con il quale il TAR ha respinto il ricorso incidentale proposto dallo stesso RTI -OMISSIS-; il sesto motivo si riferisce al capo di sentenza relativo alla nomina del dott. -OMISSIS-; il settimo motivo riguarda il capo di sentenza con il quale il TAR ha dichiarato inammissibili il quinto ed il sesto motivo del ricorso incidentale, con cui il primo giudice ha ritenuto che l’offerta economica di -OMISSIS- avrebbe dovuto essere assoggettata ad una nuova verifica di congruità, i cui esiti dovevano ritenersi imprevedibili.
4.3.1 – Anche in questa causa si è costituita -OMISSIS- che ha anche proposto l’appello incidentale nel quale sono stati riproposti, con riferimento ad -OMISSIS- e ad -OMISSIS-, i motivi di doglianza non esaminati o respinti dal TAR, ivi compreso quello diretto ad ottenere l’integrale caducazione della gara per illegittima nomina della Commissione giudicatrice.
Si è costituita nei tre giudizi la società -OMISSIS- sostenendo le tesi prospettate -OMISSIS-.
Le parti hanno depositato documenti, memorie e memorie di replica.
4.4 – La domanda cautelare è stata abbinata al merito.
5. – Con ordinanza collegiale -OMISSIS- del 21 agosto 2018 la Sezione ha disposto la riunione dei tre appelli avverso la sentenza n. -OMISSIS- ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a. ed ha ordinato incombenti istruttori riguardanti la posizione di -OMISSIS-; con tale ordinanza ha anche fissato l’udienza di merito per il giorno 24 gennaio 2019.
6. – All’udienza pubblica del 24 gennaio 2019, su accordo delle parti, la causa è stata rinviata a data da destinarsi (unitamente ad altre cause relative ai lotti n. 2 e 3 della stessa gara nella quale -OMISSIS- si era classificata al primo posto della graduatoria) in considerazione delle sopravvenienze nel frattempo intervenute che hanno riguardato la seconda classificata -OMISSIS- nel presente lotto, mandataria del RTI con -OMISSIS-.
7. – All’udienza pubblica del 4 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
8. – Ritiene il Collegio di dover iniziare con la disamina delle doglianze relative al capo di sentenza che ha annullato la nomina del dott. -OMISSIS-, facendone derivare il travolgimento di tutti gli atti conseguenziali, primi tra tutti l’aggiudicazione in favore del RTI -OMISSIS- con conseguente declaratoria di inefficacia della convenzione ove stipulata.
Le doglianze avverso tale capo di sentenza sono state sollevate nell’appello principale proposto da -OMISSIS- (RG 1398/18, primo e secondo motivo), nel quinto motivo dell’appello proposto da -OMISSIS- (RG 667/18), e nel sesto motivo proposto da -OMISSIS-/-OMISSIS- (RG. 1415/18).
Le doglianze, essendo sostanzialmente sovrapponibili tra loro, possono essere esaminate congiuntamente, anche se nella motivazione si seguirà lo schema utilizzato dalla stazione appaltante -OMISSIS- nel ricorso RG 1398/18.
E’ opportuno rilevare, fin d’ora, che la problematica relativa all’atto di nomina del dott. -OMISSIS-, consulente tecnico esterno, incaricato di valutare l’anomalia delle offerte economiche, è stata già scrutinata da questa Sezione nella sentenza n. -OMISSIS- il cui tenore può essere qui richiamato.
8.1 – Il TAR, nella sentenza impugnata, ha ritenuto che “l’affidamento in termini del tutto generici (…) dell’intera attività di stima delle offerte ad un soggetto esterno alla stazione appaltante, che ha poi proceduto in autonomia sia rispetto alla Commissione di gara che al R.U.P., ha dato luogo ad una inammissibile integrazione degli organismi di gara e ad un’illegittima invasione delle loro competenze specifiche”.
Ha quindi richiamato, a sostegno di quanto affermato, un precedente della Quarta Sezione di questo Consiglio di Stato (sent. n. 552/2014) relativo all’illegittima integrazione della Commissione giudicatrice a seguito del conferimento dell’incarico ad un consulente esterno, deputato a svolgere un’attività di stima del valore complessivo delle offerte: ciò avrebbe comportato l’affiancamento alla Commissione di gara di un “ulteriore soggetto valutante” contravvenendo alla regola della Commissione come collegio perfetto ed al principio dell’esclusività della Commissione quale soggetto giudicante.
8.2 – Con il primo motivo di appello -OMISSIS- deduce, innanzitutto, l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto applicabile al caso di specie il precedente della Quarta Sezione (sentenza n. 552/2014) sebbene fosse del tutto inconferente.
8.3 – La doglianza è fondata.
La sentenza n. 552/2014 della Quarta Sezione riguardava, infatti, il caso di una commissione giudicatrice che aveva demandato ad un soggetto esterno l’attività di valutazione di alcuni aspetti delle offerte dei concorrenti, dando luogo alla violazione del principio di esclusività della commissione quale soggetto giudicante, oltre che di segretezza delle offerte essendo stata anticipata, rispetto alla valutazione qualitativa, la conoscenza di alcuni dati economici.
Nel caso di specie, invece, le asserite criticità hanno riguardato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte – fase completamente diversa da quella di valutazione tecnica ed economica svolta dalla Commissione.
L’art. 121 del DPR n. 207/2010 (applicabile ratione temporis) attribuisce esclusivamente al RUP (e non alla Commissione giudicatrice) la competenza in ordine a tale segmento della procedura di gara, riconoscendogli altresì la facoltà di avvalersi della stessa Commissione (opzione nel caso di specie non seguita dal RUP), o di chiedere la costituzione di una commissione ad hoc, o ancora, può avvalersi “degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante”.
Giustamente l’appellante ha richiamato la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 36/2012 secondo cui: “allorché si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice ha ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte (…). Pertanto, è del tutto fisiologico che sia il R.U.P., che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia”…. Ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell’art. 84 del Codice la commissione è chiamata […] soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull’offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta come previsto dall’art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex sé considerati” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 36/2012).
Ne consegue l’assoluta inconferenza del precedente giurisprudenziale richiamato a sostegno della decisione impugnata, non essendovi stata alcuna incidenza dell’operato del tecnico dott. -OMISSIS- sulle competenze e prerogative della Commissione giudicatrice.
8.4 – Con il primo motivo di appello, inoltre, l’appellante principale -OMISSIS- – al fine di confutare, in punto di fatto, la tesi della ricorrente in primo grado, condivisa dal TAR -, ha richiamato la sequenza di atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata da -OMISSIS-, precisando che:
– con verbale del C.d.A. del 29/02/2016 -OMISSIS- ha affidato al dott. -OMISSIS- l’incarico di consulenza fiscale e del lavoro della società ;
– essendo emersa nella seduta pubblica del 25/11/2016 l’anomalia di talune offerte prime graduate per ciascun lotto in relazione alla gara in questione, tra le quali quella della controinteressata, il RUP, informatone dalla commissione giudicatrice per le valutazioni di competenza, ha ritenuto necessario chiedere al Direttore Generale un supporto consulenziale per l’esame delle offerte risultate anormalmente basse;
– il Direttore Generale con nota del 30/11/2016 ha conferito al dott. -OMISSIS- “nell’ambito del contratto di prestazione d’opera sottoscritto con -OMISSIS- il 01/03/2016 l’incarico specifico al fine di verificare l’anomalia con riferimento alle offerte presentate”;
– con nota prot. -OMISSIS- del 6/04/2017 il dott. -OMISSIS-, esaminate le diverse componenti di costi costituenti l’offerta di -OMISSIS-, non ha ravvisato elementi di criticità concludendo per la complessità attendibilità dell’offerta
– con verbale del 6/04/2017, il RUP, preso atto dell’elaborato del consulente, non ravvisando motivi per discostarsene, ha concluso per la congruità -OMISSIS- chiudendo il subprocedimento di sua competenza; la Commissione giudicatrice, quindi, con verbale del 21/4/2017 ha disposto l’aggiudicazione provvisoria del lotto in favore del RTI -OMISSIS-
Sulla base di tali presupposti di fatto, ha dedotto l’appellante principale che il dott. -OMISSIS- avrebbe svolto esclusivamente il ruolo di supporto consulenziale nei confronti del RUP essendo stata adottata la valutazione finale dallo stesso RUP: il vizio riscontrato dal TAR sarebbe quindi insussistente.
8.5 – La tesi di -OMISSIS- è pienamente condivisibile.
Il procedimento di verifica è stato gestito dal RUP e le valutazioni tecniche svolte dal consulente sono state da esso esaminate e condivise: il giudizio di incongruità dell’offerta è quindi imputabile al RUP senza che vi sia stato alcun sovvertimento nelle competenze.
Possono quindi richiamarsi i principi più volte espressi dalla giurisprudenza secondo cui: “una cosa è il giudizio finale (valutazione) sull’anomalia dell’offerta, che spetta(va) effettivamente alla stazione appaltante e per essa al responsabile del procedimento, com’è effettivamente avvenuto, ed altra cosa è il procedimento di verifica dell’anomalia (che può snodarsi attraverso una serie articolata di fasi, comprensive anche di apprezzamenti e valutazioni tecniche in senso stretto, in relazione alle quali il responsabile del procedimento può procedere alla nomina di una commissione tecnica ovvero può avvalersi degli uffici tecnici dell’amministrazione), dando vita ad una fase istruttoria finalizzata alla formulazione del giudizio finale, con la conseguenza che può ritenersi sufficiente ai fini della legittimità della valutazione di anomalia dell’offerta che la stessa sia adottata dal responsabile del procedimento” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6231/2014).
La prima doglianza va, dunque, accolta.
9. – Altrettanto fondato è il secondo motivo di appello principale con il quale -OMISSIS- ha dedotto l’erroneità della decisione del TAR con riferimento:
– alla asserita “genericità ” dell’incarico conferito al dott. -OMISSIS- e al contenuto dell’attività a lui assegnata;
– alla sua estraneità rispetto a -OMISSIS-;
– alla sua autonomia rispetto al RUP tanto da aver – in pratica – invaso la sua sfera di competenza integrando illegittimamente gli organismi di gara.
Dalla disamina della documentazione versata in atti, relativa alla nomina del dott. -OMISSIS- e al suo operato – svolto sempre sotto la direzione e l’approvazione del RUP – si evince l’erroneità della decisione del giudice di primo grado.
Con riferimento all’asserita “genericità ” dell’incarico è sufficiente rilevare che tale affermazione è chiaramente smentita dalla specificità dell’incarico conferito al dott. -OMISSIS-, e cioè il “supporto consulenziale nell’esame delle componenti delle offerte al fine di valutare la congruità delle offerte pervenute”.
Quanto alla asserita estraneità del dott. -OMISSIS- alla stazione appaltante, è sufficiente rilevare che il dott. -OMISSIS- era già organico a -OMISSIS-, essendo stato già destinatario di un precedente incarico di collaborazione professionale: come ha condivisibilmente rilevato l’appellante la giurisprudenza ha precisato che “L’espressione “organismi tecnici della stazione appaltante” è sufficientemente ampia e generica, e tale da comprendere non solo organi e uffici tecnici istituzionali e permanenti dell’ente, ma anche organi e uffici temporanei, istituti ad hoc” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5813/2002); ed ancora “qualora la stazione appaltante non disponga di propri organismi tecnici, la stessa si possa avvalere di altri soggetti competenti, estranei alla propria struttura, cui demandare tale verifica. La necessità che la verifica di anomalia sia condotta sulla base di valutazioni supportate da specifiche professionalità capaci di comprendere a fondo gli aspetti tecnici ed economici dell’offerta all’esame, esprime un modus operandi coerente con gli obiettivi cui la verifica è preordinata. Una volta acquisite le valutazioni dell’organismo tecnico di supporto (interno o esterno che sia), il ricorso alla motivazione per relationem può costituire una prassi del tutto legittima anche in materia di verifica di offerte anomale, così come riconosciuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale” (cfr. TAR Lombardia-Brescia, n. 42/2006; Consiglio Stato, Sez. VI, 3.3.2002 n. 1853; Sez.VI, 6.8.2002 n. 4094; Sez. VI, 10.4.2002 n. 1929; Tar Lombardia – Brescia 25.10.2005 nn. 1048 e 1049).
La giurisprudenza ha più volte ritenuto che “il RUP è l’organo titolare della competenza a condurre il sub-procedimento di verifica e può avvalersi di esperti non appartenenti all’Ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6765/2008) esattamente come è accaduto nel caso di specie.
Occorre ribadire, infatti, che l’attività di consulenza svolta dal dott. -OMISSIS- è stata esaminata dal RUP e da lui approvata: la determinazione sull’incongruità dell’offerta è stata emessa dal RUP nel rispetto delle competenze previste dalla legge e del principio del contraddittorio, come già ricordato in precedenza nel ricostruire tutti i passaggi del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Pertanto, non possono trovare accoglimento le tesi difensive svolte da -OMISSIS- secondo cui la stazione appaltante, disponendo di eccellenti e competenti professionisti al suo interno, non avrebbe potuto conferire l’incarico di consulenza al dott. -OMISSIS-, soggetto ritenuto da tale società non adeguatamente competente ed estraneo alla stazione appaltante e alla commissione giudicatrice, poiché :
– è stato lo stesso RUP a chiedere il supporto del professionista (non potendo, evidentemente, far fronte da solo alla complessa attività di verifica relativa alle gare per molteplici lotti);
– come già rilevato, non sussiste il divieto per il RUP di chiedere il supporto di tecnici per lo svolgimento dell’attività di verifica dell’anomalia dell’offerta, né il RUP ha ritenuto di doversi avvalere, nell’ambito della propria valutazione discrezionale, della Commissione giudicatrice;
– non sussistono sufficienti elementi di prova in ordine all’incapacità del dott. -OMISSIS- (dottore commercialista) di svolgere le verifiche necessarie
– il consulente non è stato nominato ad hoc dal Direttore Generale di -OMISSIS- al solo fine di svolgere l’attività di supporto al RUP nella valutazione dell’anomalia dell’offerta, ma era già presente all’interno della società, essendo titolare di un precedente incarico di collaborazione professionale;
– dinanzi alla richiesta di supporto tecnico presentata dal RUP, la scelta del Direttore Generale di rivolgersi al dott. -OMISSIS-, titolare del rapporto di collaborazione professionale con -OMISSIS-, oltre a non trovare ostacoli normativi, si appalesa del tutto ragionevole;
– l’operato del dott. -OMISSIS- è stato condiviso dal RUP (come dimostra in modo chiaro la diversa decisione operata dal RUP con riferimento alle valutazioni svolte dal consulente in relazione al lotto 5): ove il giudizio di anomalia fosse stato “inattendibile”, il RUP – soggetto dotato di adeguata professionalità – avrebbe revocato l’incarico al consulente (come accaduto per il lotto 5) anziché condividere le sue valutazioni;
– va ribadito che l’attività svolta dal dott. -OMISSIS- è stata di solo supporto tecnico al RUP, al quale si imputa la determinazione di incongruità dell’offerta che ha comportato l’esclusione di -OMISSIS- dalla gara;
– irrilevante, inoltre, è la scadenza dell’incarico del dott. -OMISSIS- alla data del 28 febbraio 2017, in quanto ciò che rileva è la data di conferimento dell’incarico, intervenuta quando era in corso il rapporto tecnico professionale: una volta conferito l’incarico, il tecnico era tenuto a portarlo a compimento anche se nel frattempo era cessato, per scadenza del termine, il contratto di collaborazione.
Ne consegue che anche il secondo motivo dell’appello principale proposto da -OMISSIS- va accolto.
10. – Vanno di conseguenza accolte anche le analoghe doglianze proposte negli appelli RG 667/2018 proposto da -OMISSIS- (quinto motivo) e nell’appello RG 1415/18 proposto dal RTI -OMISSIS-/-OMISSIS- (sesto motivo).
11. – Seguendo l’ordine logico deve essere ora esaminato l’appello RG 1415/18, proposto dal RTI -OMISSIS-/-OMISSIS-, risultato aggiudicatario: è del tutto evidente che ove fosse confermata – all’esito della disamina dei motivi di impugnazione – la legittimità di tale aggiudicazione non residuerebbe alcun interesse alla decisione dell’appello proposto da -OMISSIS-, seconda classificata.
In tale controversia è stato proposto l’appello principale da parte del RTI -OMISSIS-/-OMISSIS- e l’appello incidentale da parte di -OMISSIS-.
11.1 – Come già rilevato, -OMISSIS-, terza classificata, aveva impugnato l’aggiudicazione in favore di tale raggruppamento e gli atti connessi, rilevando vizi nell’attività amministrativa svolta sotto i seguenti profili:
– alla documentazione amministrativa non sarebbero stati acclusi i certificati di sopralluogo della mandante -OMISSIS-;
– il contratto di avvalimento sottoscritto con la -OMISSIS- per il fatturato specifico (avvalimento di garanzia) sarebbe stato irregolare;
– il certificato del sistema di controllo della biocontaminazione UNIEN 14065:2004 sarebbe scaduto in corso di causa;
– il subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, in relazione alla nomina del consulente dott. -OMISSIS-, sarebbe stato irregolare;
– l’offerta economica, con riferimento al costo del personale, del trasporto, del patrimonio, del lavaggio e delle lavorazioni, sarebbe stata incongrua.
In via subordinata, la ricorrente -OMISSIS- aveva chiesto l’annullamento integrale della gara afferente il lotto 4 oggetto di causa, per violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163/06
11.2 – Nel giudizio di primo grado il RTI -OMISSIS-/-OMISSIS- aveva proposto, a sua volta, ricorso incidentale escludente, lamentando l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale -OMISSIS- sotto plurimi profili, di seguito indicati:
– omessa presentazione delle dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 da parte di -OMISSIS-, amministratore unico di -OMISSIS-;
– omessa presentazione dei verbali di avvenuto sopralluogo per i n. 7 presidi ospedalieri afferenti la ASL di Caserta, secondo le modalità descritte dalla disciplina di gara;
– violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara in materia di modalità di presentazione delle offerte;
– presentazione di prodotti non conformi alle caratteristiche minime prescritte dal Capitolato Tecnico;
– inammissibilità dell’offerta economica per inesistenza dell’utile dichiarato sotto plurimi profili: costi del personale, costi delle attrezzature;
– genericità e inattendibilità del progetto tecnico in relazione all’intenzione di locare un magazzino in zona -OMISSIS-; mancata considerazione dei costi connessi a tale locazione;
– inattendibilità della tabella “percorsi” elaborata a pag. 24 del progetto tecnico, connessa a maggiori costi non computati nell’offerta economica;
– irregolarità del progetto tecnico per utilizzo improprio del marchio commerciale -OMISSIS-.
12. – Il TAR ha rigettato l’impugnazione incidentale del -OMISSIS-/-OMISSIS- ed ha quindi esaminato il ricorso principale.
Nell’esaminare tale ricorso il primo giudice ha dato priorità al quarto motivo di doglianza relativo alla nomina del dott. -OMISSIS- e, con la sentenza impugnata, lo ha accolto.
13. – Il RTI -OMISSIS-/ -OMISSIS- ha impugnato con appello principale tale sentenza proponendo sette motivi di impugnazione: i primi cinque di essi sono diretti a confutare il capo della sentenza di primo grado che ha respinto l’impugnazione incidentale escludente da essa proposta in primo grado nei confronti di -OMISSIS-; il sesto motivo – peraltro già scrutinato ed accolto – riguarda il capo di sentenza relativo alla nomina del consulente dott. -OMISSIS-.
13.1 – Il settimo motivo, invece, riguarda il capo di sentenza con il quale il TAR ha dichiarato inammissibili il quinto ed il sesto motivo del ricorso incidentale “relativi all’offerta economica della ricorrente principale” rilevando che “questa dovrà essere assoggettata a nuova verifica di congruità, i cui esiti non è allo stato possibile prevedere”.
13.2 – Tale statuizione è stata impugnata anche da -OMISSIS- nel ricorso RG 1398/2018 con il quarto motivo di appello.
14. – Queste ultime doglianze (quarto motivo di appello principale di -OMISSIS- e settimo motivo di appello principale di -OMISSIS-/-OMISSIS-) vanno accolte: il TAR ha dichiarato inammissibili il quinto ed il sesto motivo del ricorso incidentale sostenendo che l’offerta della ricorrente principale (e cioè di -OMISSIS-) avrebbe dovuto essere assoggettata ad una nuova verifica di congruità dagli esiti incerti; in realtà, come ha giustamente rilevato -OMISSIS-, per effetto dell’accoglimento del ricorso principale la nuova verifica avrebbe riguardato non l’offerta della ricorrente principale, bensì quella del raggruppamento aggiudicatario formato da -OMISSIS-/-OMISSIS-.
Nondimeno, la riforma del capo di sentenza che ha annullato la nomina del dott. -OMISSIS- e degli atti conseguenziali ha comportato il venir meno dell’obbligo di procedere alla rinnovazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario, con conseguente riforma del relativo capo di sentenza di primo grado.
15. – Continuando la rapida descrizione degli atti del giudizio RG 1415/18 va rilevato che -OMISSIS- ha proposto, a sua volta, appello incidentale avverso il capo di sentenza che ha respinto il suo ricorso principale di primo grado, diretto ad ottenere l’esclusione del raggruppamento aggiudicatario dalla gara.
15.1 – E’ bene precisare che -OMISSIS- ha anche reiterato la doglianza di carattere strumentale, diretta ad ottenere la rinnovazione dell’intera gara, relativa alla dedotta illegittimità della nomina della Commissione di gara per violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/06.
15.2 – Può rilevarsi, a questo proposito, che analoga doglianza era stata già dedotta dalla stessa società in relazione ad altro lotto della medesima gara, ed è stata respinta da questa Sezione con la sentenza n. -OMISSIS- alla cui motivazione (per evitare inutili ripetizioni) il Collegio ritiene di doversi richiamare per relationem.
Pertanto, tale doglianza, va respinta.
16. – Per ragioni logiche va esaminato prioritariamente l’appello incidentale di -OMISSIS- diretto ad ottenere l’esclusione del RTI -OMISSIS-/-OMISSIS- aggiudicatario del lotto 4 (primi quattro motivi di appello): è del tutto evidente che ove tali doglianze fossero respinte rimarrebbe incontestabile la posizione del RTI aggiudicatario con conseguente perdita di interesse a verificare la legittimità dell’ammissione alla gara di -OMISSIS-, terza classificata e, dunque alla pronuncia sui motivi di appello principale proposti dal RTI -OMISSIS–OMISSIS- diretti ad ottenere l’esclusione di -OMISSIS- dalla gara.
16.1 – Con il primo motivo lamenta l’appellante l’erronea graduazione dei motivi di ricorso da parte del primo giudice: il TAR avrebbe posposto le doglianze pregiudiziali contenute nel ricorso principale – dirette ad ottenere l’esclusione diretta del RTI aggiudicatario dalla gara – rispetto alla contestata nomina del consulente esterno, che una volta accolta ha comportato soltanto l’obbligo di ripetere il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
E’ bene precisare che l’accoglimento della doglianza ha comportato l’annullamento dell’aggiudicazione e non il solo obbligo di ripetizione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, come sostenuto da -OMISSIS-; ad ogni modo il vizio sussiste comunque, in quanto il primo giudice avrebbe dovuto scrutinare preventivamente le censure che assicuravano una tutela maggiormente satisfattiva alla parte che le aveva proposte, e non vi è dubbio che avrebbero dovuto avere la precedenza quelle dirette ad ottenere l’esclusione della concorrente dalla gara.
In ogni caso, all’errore del primo giudice può porsi rimedio in appello attraverso la disamina delle medesime censure proposte nel ricorso di primo grado e assorbite dal TAR, riproposte come motivi di appello incidentale da parte di -OMISSIS-.
16.2 – Con il primo motivo di ricorso principale di primo grado, riproposto in sede di appello incidentale, -OMISSIS- ha lamentato che “solo la -OMISSIS- ha eseguito e prodotto in gara i certificati dei sopralluoghi. Orbene i predetti certificati non sono riferibili anche alla mandante -OMISSIS-“.
Secondo l’appellante incidentale, trattandosi di raggruppamento non costituito, i sopralluoghi ed i certificati di sopralluogo non sarebbero riferibili alla mandante -OMISSIS- e, dunque, il raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.
16.3 – La medesima questione è stata posta da -OMISSIS- anche relativamente al Lotto 5 della medesima gara bandita da -OMISSIS-.
Il T.A.R. Campania (Sez. I, n. -OMISSIS-) ha correttamente rigettato tale doglianza e la sentenza non è stata gravata da -OMISSIS-.
16.4 – L’art. 3 del disciplinare prevede, infatti, che “allo scopo di garantire una corretta formulazione dell’offerta, le ditte concorrenti devono prendere visione, attraverso idonei sopralluoghi, delle strutture ospedaliere e territoriali delle Aziende Sanitarie contraenti”; tale disposizione dispone che, in caso di raggruppamenti di imprese, il sopralluogo può essere effettuato anche solo dai soggetti incaricati dalla capogruppo. Il disciplinare non distingue, quindi, tra R.T.I. costituiti e costituendi e, inoltre, non obbliga le mandanti a provvedere all’effettuazione del sopralluogo; in mancanza di una specifica disciplina di segno contrario, non è quindi predicabile l’ermeneutica sostenuta da -OMISSIS- che, invero, contrasta con il principio del favor partecipationis e con quello di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure concorsuali.
Alla luce di tale espressa formulazione della lex specialis, va quindi applicato l’indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. VI, n. 2220/2015) secondo cui, con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, pur se non ancora formalmente costituiti, gli adempimenti non specificamente prescritti con riguardo alle singole imprese partecipanti devono ritenersi puntualmente svolti ove vi abbia provveduto l’impresa mandataria, quale punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento. Difatti, l’impresa capogruppo rappresenta il centro di imputazione della costituenda A.T.I., tenuto conto del fondamento giuridico, costituito dall’essere dotata – la mandataria – di uno speciale potere di rappresentanza conferitole dalle imprese raggruppande attraverso l’impegno a stipulare mandato collettivo speciale (art. 37, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, inteso come preliminare di mandato sottoposto a condizione risolutiva in caso di mancata realizzazione dell’evento dell’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. costituenda).
Giustamente, poi, il TAR Campania ha precisato l’inconferenza dei precedenti giurisprudenziali citati da -OMISSIS- (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 744/2014 e n. 4778/2015) non sussistendo in quei casi una previsione disciplinare analoga a quella in questione che espressamente consente, nel caso di RTI, l’esecuzione del sopralluogo anche da parte dei soggetti incaricati dalla capogruppo senza prevedere espressamente l’obbligo a carico delle imprese mandanti.
La doglianza va, quindi, rigettata.
17. – Con il secondo motivo di ricorso principale, reiterato nel secondo motivo di appello incidentale, -OMISSIS- ha censurato il contratto di avvalimento stipulato dalla -OMISSIS- con la -OMISSIS- per il requisito del fatturato specifico, relativo il triennio 2012-2014, prescritto dall’art. 4.1.4, lett. a), del Disciplinare di gara, rilevando che tale contratto presenterebbe gravi carenze, tali da renderlo inidoneo a trasferire il requisito.
17.1 – La censura non può essere condivisa in quanto il contratto di avvalimento è conforme ai principi costantemente affermati dalla giurisprudenza in tema di avvalimento di garanzia: in tal caso, infatti, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando.
Ciò che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (così Cons. Stato, Sez. V, 15/3/2016, n. 1032; in termini anche Cons. Stato, Sez. V, 14/2/2018, n. 953; 22/11/2017 e 22/12/2016, n. 5423; n. 5429; Cons Stato., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953; Cons. St., Sez. V, 15 gennaio 2018, n. 187; Cons. St., Sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429; Cons. St., Sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Cons. St., Sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Cons. St., Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).
Nella fattispecie, il contratto sottoscritto il 3.11.2015 soddisfa la propria funzione di garanzia, dal momento che in esso si stabilisce la messa a disposizione delle risorse finanziarie necessarie alla concorrente ai fini della partecipazione; il contratto rassicura quindi la Stazione appaltante circa l’adeguata disponibilità finanziaria da parte della concorrente.
La doglianza va, quindi, respinta.
18. – Altrettanto infondato è il terzo motivo di ricorso principale di primo grado, reiterato come terzo motivo di appello incidentale, con il quale -OMISSIS- ha dedotto che il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per aver presentato, da parte della mandataria, un “Certificato del Sistema di controllo della biocontaminazione UNI EN 14065:2004” scaduto nelle more della gara.
La società mandataria ha, infatti, depositato in atti la certificazione rilasciata il 19.09.2016, dalla -OMISSIS- da cui risulta che il “Sistema R.A.B.C. dell’Organizzazione -OMISSIS- è conforme alla norma UNI EN 14065:2004 “Tessili trattati in lavanderia” e che l’attività di valutazione è stata condotta in rifermento ai parametri definiti dalle linee guida di Assosistema Auil rev. 1 per i seguenti prodotti e servizi: “Gestione del lavanolo di biancheria piana, divise e camici destinati al settore ospedaliero trattati con Sistema di controllo della biocontaminazione ed assicurazione qualità microbiologica””.
La certificazione rilasciata il 19.09.2016 dimostra, quindi, il possesso senza soluzione di continuità e per tutta la durata della procedura di gara del requisito di partecipazione richiesto dall’art. 4.1.4, lett. B), del Disciplinare di gara, afferente la “capacità tecnico-professionale” della concorrente -OMISSIS- S.r.l.: prima che intervenisse la scadenza alla data del 1° ottobre 2016 della certificazione UNI EN 14065:2004, quest’ultima, infatti, è stata sostituita dalla nuova certificazione, rilasciata il 19 settembre 2016, assicurando la piena continuità del requisito di partecipazione.
La censura va, quindi, respinta.
19. – Con il quarto motivo del ricorso principale -OMISSIS- aveva censurato la nomina del dott. -OMISSIS- e la sua incompetenza a svolgere l’attività di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Con la stessa doglianza, però, la parte aveva anche censurato l’attività di verifica da esso svolta.
Con il quarto motivo dell’appello incidentale -OMISSIS- ha riproposto le doglianze – assorbite dal TAR – relative alle valutazioni compiute dal tecnico che – a suo dire – non si sarebbe reso conto dell’insostenibilità economica dell’offerta avanzata dal RTI aggiudicatario.
19.1 – La doglianza non può essere condivisa.
Innanzitutto vanno richiamati i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di sindacato sul giudizio di congruità dell’offerta all’esito del subprocedimento di verifica: secondo tale orientamento, il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta in una gara d’appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate (Cons. Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2951); solo in caso di giudizio negativo sussiste, infatti, l’obbligo di una puntuale motivazione.
La stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, ma può legittimamente limitarsi a verificare se, nel complesso, quest’ultima sia remunerativa e come tale assicuri il corretto svolgimento del servizio: può limitarsi, quindi, a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole di voci di costo più rilevanti, le quali – da sole – potrebbero incidere in modo determinante sull’attendibilità dell’offerta complessiva.
Occorre, infatti, ricordare che:
– la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato A.P. n. 36/2012; Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710);
– ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità ;
– l’esclusione dalla gara necessita la prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato A.P., 29 novembre 2012, n. 36; Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148) sicchè eventuali inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è l’attendibilità dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. St., Sezione V, 29 gennaio 2018, n. 589).
Infine, è opportuno ribadire che l’Amministrazione dispone di ampia discrezionalità circa le modalità prescelte per il compimento del sub-procedimento di anomalia (in tal senso cfr. Cons. St., Sezione V, 21 dicembre 2017, n. 6003) e le sue valutazioni sono solo limitatamente sindacabili da parte del giudice: la valutazione sulla congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile, infatti, solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (C.d.S., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090; Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162).;
Il giudice amministrativo, infatti, non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta “sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.” (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Consiglio di Stato, Sezione V, 17 gennaio 2014, n. 162).
19.2 – Nel caso di specie, -OMISSIS- non ha fornito sufficienti elementi di prova idonei a dimostrare l’erroneità e l’illogicità delle valutazioni svolte in sede di verifica.
L’affermazione secondo cui il consulente non avrebbe svolto alcun accertamento con riguardo alla parte preponderante dei costi dichiarati dall’aggiudicatario, pari ad oltre 8 milioni di Euro, non è suffragata da idonei elementi di prova.
Nei propri scritti difensivi -OMISSIS- ha confutato puntualmente le deduzioni avversarie con riferimento ai costi del personale in modo convincente, rendendo inattendibile la ricostruzione operata da -OMISSIS- nelle tabelle contenute nell’appello incidentale; -OMISSIS- ha quindi dimostrato la sostenibilità economica del servizio in conformità con gli impegni assunti e, quindi, la correttezza della valutazione di congruità operata dal R.U.P..
Anche in relazione ai costi relativi al trasporto le deduzioni di -OMISSIS- risultano convincenti: dai conteggi svolti si evidenzia la sostenibilità economica di tale servizio; in merito agli ulteriori costi relativi alla traversa impermeabile, al materasso antidecubito e al guanciale, giustamente -OMISSIS- ha rilevato che non vi è alcuna prova circa l’attendibilità delle cifre indicate da -OMISSIS-; lo stesso vale anche con riferimento ai costi del lavaggio e delle lavorazioni: -OMISSIS- ha prodotto in giudizio la nota mail di Assosistema (Associazione di categoria che raggruppa le aziende di lavanolo affiliate alla Confindustria) datata 10.05.2017 da cui risulta che la Assosistema non ha mai eseguito, né ha a disposizione alcuno studio contenente calcoli (seppure indicativi e non vincolanti) dei kg di biancheria piana prodotti mediamente da una giornata di degenza, sicchè il riferimento al parametro indicato da -OMISSIS-, pari a kg. 2,7 per ciascuna giornata di degenza, risulta apodittico.
In ogni caso non risulta provato che, nel complesso, l’offerta non sia sostenibile.
Ne consegue che anche tale doglianza va respinta.
20. – Il rigetto delle doglianze proposte da -OMISSIS- e dirette ad ottenere l’esclusione dalla gara del R.T.I. -OMISSIS-/-OMISSIS- rendono incontestabile la sua ammissione alla gara e la sua condizione di aggiudicatario, non essendo state proposte censure relative alla graduatoria.
20.1 – Ciò comporta la declaratoria di improcedibilità delle doglianze proposte da tale raggruppamento avverso l’ammissione alla gara di -OMISSIS-, terza classificata in graduatoria.
20.2 – Ne consegue la declaratoria di improcedibilità dei primi cinque motivi dell’appello principale da esso proposti; come già statuito, i successivi motivi sono invece fondati (cfr. § § 8.5, 9 e 14).
21. – Tornando all’appello incidentale di -OMISSIS-, i primi quattro motivi vanno respinti; va respinta, per le ragioni in precedenza espresse, (§ 15.2) anche l’ultima doglianza, proposta in via subordinata (pag. 31), con la quale -OMISSIS- ha fatto valere l’interesse strumentale alla ripetizione della gara.
22. – Per miglior comprensione, è bene precisare – con riferimento al giudizio RG 1398/18 proposto da -OMISSIS- – che sono stati respinti i primi due motivi di appello principale relativi alla nomina del dott. -OMISSIS- ed il quarto motivo (pagg. 18-19 dell’atto di appello) di ana tenore relativo alla censura dedotta dal RTI -OMISSIS-/-OMISSIS- con il settimo motivo di appello principale (cfr. § § 8.5, 9 e 14).
23. – In relazione a tale giudizio l’appello incidentale proposto da -OMISSIS- riproduce le medesime censure proposte nel giudizio RG 1415/18 e dunque l’esito è il medesimo: vanno respinti i primi quattro motivi di appello incidentale. Va anche respinto, per le medesime ragioni già esposte, il primo motivo dell’appello incidentale proposto da -OMISSIS- nel giudizio RG 667/18.
24. – Allo stato restano da definire le sole doglianze proposte avverso il capo di sentenza che ha riguardato la concorrente -OMISSIS-, e quindi:
– l’appello principale proposto dalla stessa società -OMISSIS- RG 667/18 limitatamente ai primi quattro motivi;
– il secondo e terzo motivo dell’appello incidentale proposto da -OMISSIS- nella causa RG 667/18;
– il terzo motivo dell’appello principale di -OMISSIS- RG 1398/18;
– il quinto ed il sesto motivo dell’appello incidentale proposto da -OMISSIS- nel giudizio RG 1398/18;
– il quinto ed il sesto motivo dell’appello incidentale proposto da -OMISSIS- nel giudizio RG
1415/18 di ana tenore.
25. – La condizione di seconda classificata di -OMISSIS- consentirebbe la declaratoria di improcedibilità di tutte queste doglianze; nondimeno il Collegio – per completezza espositiva – ritiene di dover richiamare in motivazione i principi affermati nelle proprie decisioni rese alla medesima udienza sugli appelli proposti dalla stessa -OMISSIS- con riferimento ai lotti 2 e 3 (RG -OMISSIS- e -OMISSIS-) nei quali -OMISSIS- era aggiudicataria ed -OMISSIS-, invece, era seconda classificata.
26. – Poiché i profili dedotti sono gli stessi, ritiene il Collegio di poter riaffermare i medesimi principi ivi espressi anche in merito all’infondatezza dell’eccezione di improcedibilità dell’appello di -OMISSIS- in riferimento alle vicende sopravvenute, in pendenza del giudizio di appello, relative all’adozione dell’interdittiva antimafia a carico di quest’ultima impresa, oggetto di impugnazione ancora pendente dinanzi al giudice di primo grado.
27. – Nell’esposizione si seguirà lo schema dell’appello principale proposto da -OMISSIS- nel giudizio RG 667/18.
27.1 – Con il primo ed il secondo motivo si è soffermata l’appellante sull’omessa considerazione dell’intervenuta verifica da parte di -OMISSIS- sulla sua posizione di regolarità fiscale attraverso il sistema AvcPass disponibile presso l’ANAC, dalla quale sarebbe emersa la regolarità della posizione della ricorrente; ha precisato che tale verifica garantirebbe l’esistenza dei requisiti di carattere generale e tecnico finanziario dei concorrenti a far data dalla presentazione dell’offerta, poiché in quel momento autodichiarati.
Ha poi aggiunto che la regolarità fiscale, alla data della presentazione dell’offerta, sarebbe stata confermata anche dal successivo certificato dell’Agenzia delle Entrate dell’11 gennaio 2018.
Pertanto, erroneamente il TAR non avrebbe assegnato rilevanza alle certificazioni prodotte in giudizio rilevando che sarebbero state emesse in data successiva, ribandendo che il possesso dei requisiti era stato certificato mediante il sistema AvcPass alla data di partecipazione alla gara.
27.2 – Con il terzo motivo ha innanzitutto sottolineato la natura fidefacente fino a querela di falso della certificazione resa dall’Agenzia delle Entrate, sottolineando che il TAR avrebbe omesso di tener conto dei certificati senza neppure chiedere chiarimenti all’Agenzia delle Entrate.
Ha poi censurato nel dettaglio i presupposti dai quali il TAR ha desunto la definitività della posizione debitoria.
27.3 – Con il quarto motivo ha rilevato che il primo giudice avrebbe omesso di svolgere approfondimenti istruttori disponendo una verificazione sull’accertamento della posizione di regolarità fiscale della società appellante.
28. – Le doglianze, che possono esaminarsi congiuntamente essendo tra loro connesse, non possono essere condivise.
28.1 – È opportuno innanzitutto richiamare il testo dell’art. 38, comma 1, lett. g) del D.Lgs. n. 163/2006 (decreto superato dal D.Lgs. n. 50/2016, ma applicabile ratione temporis alla procedura in esame) che escludeva “dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi…. i soggetti…. che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
Come ha correttamente rilevato il primo giudice tale disposizione “intende garantire l’amministrazione pubblica che i suoi potenziali contraenti siano finanziariamente solvibili e solidi; esso risponde all’obiettivo di contemperare la tendenza dell’ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara in base al principio del favor partecipationis, essenziale per il dispiegarsi di un’effettiva concorrenza, con l’esigenza di tutelare l’interesse del contraente pubblico ad evitare di stipulare con soggetti esposti a debiti tributari in misura tale da comprometterne l’affidabilità e la solidità finanziaria”.
28.2 – Pertanto gli aspetti che rilevano nel caso di irregolarità fiscale sono la “gravità ” e la “definitività “.
Sul punto, l’art. 38 comma 2 del D.Lgs. 163/2006 dispone che, ai fini del comma 1 lettera g), si intendono “gravi” le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un ammontare superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. n. 602/1973 (Euro 10.000,00); costituiscono poi violazioni “definitivamente accertate” quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili.
Sul requisito della “gravità ” non sussistono contestazioni tra le parti, tenuto conto dell’entità del debito tributario che ammonta a diversi milioni di euro; la problematica investe, infatti, il requisito della “definitività “.
28.3 – Con sentenza del 3 settembre 2018 -OMISSIS- la Quinta Sezione ha affrontato talune problematiche rilevanti per la definizione del presente contenzioso esprimendo alcuni principi – pienamente condivisi dal Collegio – che possono qui richiamarsi.
Con specifico riferimento alla valenza della certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate la Quinta Sezione ha ritenuto che tale certificazione non possa ritenersi vincolante sulla base delle seguenti argomentazioni:
– dalle decisioni dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 6 del 2016 e del 25 maggio 2016, n. 10 emerge che il giudice amministrativo può conoscere, senza travalicare i limiti della propria giurisdizione, la questione relativa alla sussistenza del requisito della regolarità contributiva, senza che occorra l’espressa impugnazione del DURC, oggetto solo di un sindacato incidenter tantum ai sensi dell’art. 8 Cod. proc. amm.;
– tale principio, anche se affermato con riferimento ai documenti di regolarità contributiva rilasciati dagli enti previdenziali, è applicabile pure con riferimento alle certificazioni di regolarità fiscale rilasciate dall’Agenzia delle Entrate (così già Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2017, n. 5888) e va qui ribadito, anche in coerenza con il conforme indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza pubblica, poiché la produzione della certificazione che attesta la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto (c.d. “durc”) costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara, appartiene alla cognizione del giudice amministrativo verificare la regolarità di tale certificazione (Cass. S.U., 11 dicembre 2007, n. 25818 e id., 9 febbraio 2011, n. 3169, nonché, in motivazione, Cass. S.U., 29 marzo 2017, n. 8117).
Ciò comporta il rigetto della prospettazione dell’appellante principale diretta a sostenere l’insindacabilità della certificazione di regolarità fiscale rilasciata dall’Agenzia delle Entrate mediante il sistema AvcPass e poi confermata con appositi atti di certificazione rilasciati in data successiva con riferimento alla data di presentazione dell’offerta.
Come ha condivisibilmente ritenuto la Quinta Sezione nella sentenza citata, il giudice amministrativo può operare nella sede giurisdizionale la verifica della regolarità fiscale dell’impresa concorrente, sia pure incidenter tantum, quando la questione controversa riguarda proprio tale specifico aspetto, attenendo alla definitività o meno delle violazioni tributarie accertate, ai sensi e per gli effetti della sussistenza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006 (per il quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana […]”).
La violazione tributaria “definitivamente accertata” ai sensi della norma su richiamata, applicabile ratione temporis, discende dalla sentenza passata in giudicato, con la quale è stato respinto il ricorso del contribuente, ovvero dalla definitività dell’accertamento in sede amministrativa, per la mancata impugnazione dell’atto impositivo nel termine di sessanta giorni dalla sua conoscenza (o legale conoscibilità ) da parte del contribuente, senza che, nello stesso termine, questi abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione, soddisfacendo la pretesa dell’Amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata. Tale ultima precisazione, oltre a risultare dalla circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 34/E del 25 maggio 2007, è consequenziale alla necessità che la violazione tributaria, che sia stata resa nota al contribuente, sia tuttora sussistente e non (più ) contestabile (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2013, n. 261 e, di recente, id., 23 febbraio 2017, n. 849) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, cit.).
28.4 – Nella relazione del Direttore dell’Agenzia delle Entrate si afferma chiaramente che “violazioni definitivamente accertate devono intendersi quelle derivanti da sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”; tale principio è stato costantemente affermato nella giurisprudenza amministrativa.
28.5 – E’ opportuno rilevare, inoltre, che in materia tributaria la mancata impugnazione di un atto lo rende definitivo, in quanto la regola sancita dall’art. 19 del d.lgs. n. 546/1992 sul processo tributario, è quella della impugnabilità di ciascun atto solo per vizi propri, senza possibilità di recuperare i vizi degli atti precedenti non fatti valere attraverso la regolare impugnazione di essi.
Nella generalità dei casi, l’atto mediante cui viene formalizzata la contestazione di una violazione alle norme tributarie è l’avviso di accertamento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12/2/2018 n. 856; 5/5/2016 n. 1783): in caso di mancata l’impugnazione di tale atto, la violazione diviene definitivamente accertata.
L’impugnazione della cartella di pagamento non incide, infatti, sulla incontestabilità di tale accertamento, in quanto, come già ricordato, nel processo tributario, ogni atto è impugnabile esclusivamente per vizi propri.
28.6 – Vi sono però casi nei quali, invece, la cartella di pagamento costituisce l’atto con il quale viene formalizzata la pretesa tributaria: si tratta, ad esempio, di liquidazioni automatiche ex art. 36 bis e 36 ter del d.p.r. n. 600/1973 o in materia di IVA ex art. 54 bis e ss. del d.p.r. n. 633/1972; in questi casi, nei quali la cartella viene talvolta preceduta dall’invio al contribuente della comunicazione di irregolarità (comunicazione, peraltro, non obbligatoria, e comunque non espressamente qualificata come impugnabile), la cartella costituisce il primo atto con il quale l’ente impositore esercita la pretesa tributaria (Cass. Sez V, ord. 20/9/2017 n. 21804)
Tale atto deve essere quindi impugnato dando altrimenti origine ad un debito tributario definitivamente accertato.
28.7 – Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, infatti, la sospensione della riscossione del credito tributario, disposta in via amministrativa, non incide sul termine di impugnazione della cartella di pagamento: tale termine, infatti, continua a decorrere rendendo incontestabile la pretesa in essa consacrata (cfr. ex plurimis, Cass. ord. 20/7/2017 n. 17913; 12/3/2015 n. 4978, 15/10/2010 b. 21365): il potere di sospensione incide, infatti, soltanto sulla riscossione del credito (ovvero sugli effetti esecutivi successivi alla formazione del ruolo), ma non ha alcun effetto sul termine per impugnare in giudizio il ruolo, in seguito alla notifica della cartella, da esercitarsi nel termine di decadenza.
Del resto, ha rilevato condivisibilmente la Corte di Cassazione, “venendo in questione un termine di impugnazione previsto a pena di decadenza, vale pure il principio stabilito dall’art. 2964 cod. civ. secondo il quale la decadenza non può essere sospesa, salvo che sia altrimenti disposto” (Cass. ord. 20/7/2017 n. 17913).
28.8 – In sostanza, nel caso di imposte autoliquidate dal contribuente, solo l’impugnazione della cartella di pagamento fino alla definizione della controversia con sentenza passata in giudicato impedisce la definitività della pretesa tributaria: la mera sospensione del titolo – benchè escluda la riscossione del credito tributario – non implica alcuna rinuncia da parte dell’ente impositore, la cui pretesa sostanziale resta intangibile a prescindere dalla motivazione per la quale l’atto di sospensione è stato disposto.
29. – Non può essere, pertanto, condivisa la tesi sostenuta dall’appellante principale e dall’Agenzia delle Entrate secondo cui la sospensione della cartella, impedendo la sua riscossione coattiva, renderebbe inesigibile il credito tributario che diverrebbe, per questo motivo, non definitivamente accertato: nel far riferimento ai debiti tributari certi, scaduti ed esigibili, il legislatore ha inteso riferirsi ai debiti certi in quanto dichiarati dallo stesso contribuente, scaduti in quanto non pagati nei termini previsti dalla legge, esigibili in quanto iscritti a ruolo.
La sospensione disposta dall’ente impositore attiene alla sola fase della riscossione del credito tributario, ma non incide sul titolo che resta comunque intangibile, con l’effetto che, in caso di mancata impugnazione dell’atto impositivo, il debito resta incontestato e, quindi, definitivamente accertato nonostante il contribuente abbia beneficiato del provvedimento di sospensione.
29.1 – Con riferimento alla transazione fiscale presentata dalla società -OMISSIS- in data 23 dicembre 2013 ai sensi dell’art. 182-ter della L.F. nell’ambito delle trattative che precedono la stipula di un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis L.F, nella relazione redatta dall’Agenzia delle Entrate in esecuzione dell’ordinanza istruttoria si precisa che tale ente ha concesso la sospensione amministrativa delle partite di ruolo che costituivano oggetto della transazione.
In allegato alla relazione è riportato l’elenco di tutte le partite in transazione precisando che erano state sospese in via amministrativa con autonomi provvedimenti; l’accordo è stato poi sottoscritto e formalizzato in data 6 ottobre 2016, prot. n. -OMISSIS-, ben dopo la data di presentazione dell’offerta.
L’omologa della transazione è poi intervenuta solo il 3 dicembre 2017.
29.2 – Dalla disamina dell’elenco allegato alla relazione relativo alla partite in transazione emerge che si tratta per lo più di liquidazioni ex art. 36 bis cit.; in ogni caso ogni debito tributario risulta iscritto a ruolo e per ciascuno di essi è stata emessa e notificata la cartella di pagamento; l’importo complessivo del debito tributario ammonta a svariati milioni di Euro (ben oltre il limite di Euro 10.000 previsto dall’art. 38, comma 2, del d.lgs. 163/06). Ciò contrasta con quanto affermato dall’appellante principale, secondo cui i debiti oggetto di transazione fiscale non sarebbero stati iscritti a ruolo dall’amministrazione finanziaria o laddove fossero relativi a ruoli vistati, questi non sarebbero mai stati consegnati all’agente della riscossione e/o sospesi.
Nella tabella sono indicati i provvedimenti di sospensione, mentre la rateazione riguarda soltanto taluni debiti tributari riportati nella tabella alla seconda pagina dell’elenco; gli importi delle partite non coperte da rateazione superano di gran lunga il limite di 10.000 euro che integra il requisito della gravità della violazione tributaria.
Come ha correttamente rilevato il TAR, la situazione di irregolarità fiscale in cui versava la mandataria -OMISSIS- non poteva essere sanata dalla stipulazione della transazione fiscale intervenuta successivamente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, e cioè il 14 dicembre 2015.
Occorre considerare, infatti, che per escludere l’irregolarità fiscale è necessario che l’atto di transazione sia intervenuto prima della presentazione dell’offerta, circostanza che non si è verificata nel caso di specie.
Neppure rileva la sospensione delle partite: come già precisato, richiamando la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la violazione tributaria non definitivamente accertata ricorre in caso di pendenza di un ricorso avverso gli atti impositivi fino alla definizione della controversia, ovvero in caso di accoglimento, da parte dell’Amministrazione Finanziaria, di una richiesta di rateizzazione: nel caso di specie la rateizzazione riguarda solo una parte minimale del debito tributario (circa Euro 96.000, come correttamente rilevato dal primo giudice), e la parte appellante principale ha fornito prova della impugnazione degli atti impositivi solo per un importo di circa Euro 6.000.000 (cfr. parere pro veritate del dott. -OMISSIS- versato in atti in primo grado).
Per il resto non essendo stata provata l’impugnazione delle cartelle di pagamento, emesse e notificate, sussiste la violazione tributaria definitivamente accertata ai sensi dell’art. 38 comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163/06.
L’enorme debito tributario risulta chiaramente dal documento emesso da Equitalia prot. n. -OMISSIS- dell’8 giugno 2016 riportato da -OMISSIS- nella propria memoria di replica: da esso si evince l’esistenza di un debito tributario per imposte non pagate per oltre 33 milioni di Euro; da tale documento si desume inoltre che tali imposte erano state iscritte a ruolo e che per esse erano state notificate le relative cartella di pagamento delle quali non risulta proposta l’impugnazione, ma la sola sospensione che, però, non rileva ai fini della partecipazione alla gara.
Ne consegue che le prime quattro doglianze vanno respinte.
30. – Per le stesse ragioni va respinto il terzo motivo dell’appello principale di -OMISSIS- (RG 1398/18); vanno, invece, accolti i motivi di appello incidentale proposti da -OMISSIS- relativi all’esclusione di -OMISSIS- in considerazione del debito tributario (terzo motivo di appello incidentale nel giudizio RG 667/18 e sesto motivo di appello incidentale nei giudizi RG 1398/18 e 1415/18).
31. – Vanno, invece, dichiarati inammissibili i motivi di appello incidentale proposti da -OMISSIS- diretti ad ottenere l’esclusione di -OMISSIS- per le ulteriori ragioni già respinte dal TAR (quinto motivo negli appelli incidentali RG 1398/18 e 1415/18, secondo motivo nell’appello incidentale RG 667/18): la conferma del capo di sentenza che ha statuito la carenza dei requisiti di partecipazione per -OMISSIS- per la sua condizione di irregolarità fiscale, comporta l’evidente difetto di interesse a coltivare doglianze che mirano ad ottenere l’esclusione di questa concorrente per altri motivi.
32. – In conclusione, per i suesposti motivi, i ricorsi riuniti RG 1398/18, 1415/18 e 667/18, vanno definiti nei seguenti termini:
– nel ricorso RG 1398/18 va accolto in parte, nei termini indicati in motivazione, l’appello principale e, per l’effetto, va in parte riformata la sentenza di primo grado così come precisato in motivazione; per il resto l’appello principale va respinto; l’appello incidentale proposto da -OMISSIS- va in parte respinto, in parte va dichiarato inammissibile ed in parte va accolto, in relazione alla nomina del consulente tecnico, così come precisato in motivazione.
– nel ricorso RG 1415/18 va accolto in parte, nei termini indicati in motivazione, l’appello principale e, per l’effetto, va in parte riformata la sentenza di primo grado così come precisato in motivazione; per il resto l’appello principale va dichiarato improcedibile; l’appello incidentale proposto da -OMISSIS- va in parte respinto, va in parte dichiarato inammissibile ed in parte va accolto, in relazione alla nomina del consulente tecnico, così come precisato in motivazione.
– nel ricorso RG 667/19 va accolto il solo quinto motivo di ricorso principale, per il resto l’appello principale va respinto; in tale giudizio va in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile l’appello incidentale di -OMISSIS-.
33. – Tenuto conto della complessità della controversia e della parziale soccombenza reciproca, può disporsi la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti RG 1398/18, 1415/18 e 667/18, come in epigrafe proposti, così dispone:
– nel ricorso RG 1398/18 accoglie in parte, nei termini indicati in motivazione, l’appello principale e, per l’effetto, in parte riforma la sentenza di primo grado, così come precisato in motivazione; per il resto lo rigetta; in parte respinge, in parte dichiara inammissibile ed in parte accoglie, così come precisato in motivazione, l’appello incidentale di -OMISSIS-;
– nel ricorso RG 1415/18 accoglie in parte, nei termini indicati in motivazione, l’appello principale e, per l’effetto, in parte riforma la sentenza di primo grado così come precisato in motivazione; per il resto lo dichiara improcedibile; in parte respinge, in parte dichiara inammissibile ed in parte accoglie, così come precisato in motivazione, l’appello incidentale di -OMISSIS-;
– nel ricorso RG 667/19 accoglie in parte, così come indicato in motivazione, l’appello principale, per il resto lo respinge; in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile l’appello incidentale di -OMISSIS-;
– compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità delle parti private.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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