Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 6 agosto 2019, n. 5574.
La massima estrapolata:
La scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto.
Sentenza 6 agosto 2019, n. 5574
Data udienza 7 febbraio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8051 del 2018, proposto da
Ti. s.p.a. in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I., Ma. So. Sp. An. Ev. s.r.l. in proprio e quale mandante del R.T.I., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Gi. Fr. Fe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Fondazione La Bi. di Ve., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Pa., Ma. Fu., Va. Za. e De. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Fu. in Roma, via (…);
nei confronti
Vi. s.p.a. (già Be. Un. Co. s.p.a.), Società Cooperative Culture, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Al. Fa. e Al. Pe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto fisico presso lo studio dell’avvocato Al. Pe. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto Sezione Prima n. 00706/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione La Bi. di Ve. ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Gi. F. Fe., Ma. Fu., Va. Za. ed Al. Pe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Il R.T.I. con capogruppo mandataria la Ti. s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 29 giugno 2018, n. 706 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, che ha respinto il suo ricorso avverso il provvedimento della Fondazione La Bi. di Ve. in data 22 gennaio 2018 che ne ha disposto l’esclusione dalla gara, il provvedimento in data 22 gennaio 2018 di aggiudicazione della medesima al R.T.I. Be. Un. Co. s.p.a., nonché avverso l’art. 5 del capitolato d’oneri, ove inteso nel senso di imporre ai concorrenti l’applicazione al personale dipendente delle condizioni contrattuali previste dal C.C.N.L. del terziario, della distribuzione e dei servizi o dal C.C.N.L. dei servizi integrati/multiservizi o di altro specifico contratto collettivo.
Si tratta della procedura aperta con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa bandita nell’ottobre 2017 per l’affidamento della “gestione integrata dei servizi di promozione e vendita della Biennale card e biglietteria vendita e prenotazione per le manifestazioni organizzate dalla Fondazione La Bi. di Ve. nell’anno 2018, 2019 e 2020, compresa accoglienza per il vermissage della 16. mostra internazionale d’architettura, della 58. esposizione internazionale d’arte e della 17. mostra internazionale d’architettura e per il 9., 10. e 11. carnevale internazionale dei ragazzi”.
Il RTI Ti. ha partecipato alla gara ed all’esito è risultato primo graduato mentre si è collocato al secondo posto il R.T.I. Be. Un.. Sottoposta a verifica di anomalia specie con riguardo al costo del lavoro, l’offerta del raggruppamento Ti. non è risultata congrua in relazione all’applicazione del C.C.N.L. Servizi Fiduciari relativo al personale operativo – Livello D, ritenuto non inerente rispetto ai servizi messi a gara, con notevole scostamento rispetto ai minimi tabellari indicati in altri contratti collettivi (terziario, multiservizi), il che ne ha comportato l’esclusione dalla gara.
Con il ricorso in primo grado il R.T.I. Ti. ha contestato la sua esclusione, ed in via derivata l’aggiudicazione in favore del raggruppamento Be. Un., deducendo, tra l’altro, la violazione degli artt. 3, 36, 41 e 97 Cost., nonché degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, dei principi di concorrenza e di favor partecipationis, nell’assunto che le funzioni elencate dalla lex spcialis di gara trovano piena corrispondenza nelle prestazioni descritte dal C.C.N.L. “Servizi Fiduciari” e che comunque la lex specialis non può imporre alle imprese concorrenti l’applicazione di uno specifico contratto collettivo, contestando altresì gli scostamenti evidenziati e la conseguente sottostima apprezzata dalla stazione appaltante.
2. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso ritenendo legittimo il giudizio di anomalia in ragione della incoerenza rispetto al servizio previsto del C.C.N.L. (la sezione “Servizi Fiduciari” del contratto collettivo per i dipendenti da Istituti e Imprese di Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari) applicato dal raggruppamento Ti.; ha rilevato in particolare la sentenza che il C.C.N.L. Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari fa riferimento ad attività connesse al safety management, e cioè alla gestione delle attività ausiliarie di sicurezza e controllo, cosa bene diversa dai servizi di biglietteria, accredito e vendita di eventi culturali, oggetto di appalto. L’esclusione dalla gara è stata dunque ritenuta legittima, in quanto il C.C.N.L. applicato comporta un’illegittima compressione della retribuzione della manodopera, inevitabilmente incidente in fase di esecuzione del contratto.
3.- Con il ricorso in appello il R.T.I. Ti. ha dedotto l’erroneità della sentenza essenzialmente reiterando, alla stregua di vizi di motivazione della sentenza, l’articolato motivo svolto in primo grado.
4. – Si sono costituite in resistenza la Vi. s.p.a. (già Be. Un. Co. s.p.a.), la Fondazione La Bi. di Ve. e la società cooperativa Culture, mandante del costituendo raggruppamento Be. Un., concludendo per la reiezione dell’appello.
5. – All’udienza pubblica del 7 febbraio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- L’appello, articolato su di un unico complesso motivo, critica la sentenza (che ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione del raggruppamento Ti. per l’incongruità del C.C.N.L. Servizi Fiduciari applicato al servizio oggetto di appalto) anzitutto per il fatto che ha preso in considerazione, ai fini dell’applicazione del contratto collettivo, solamente il personale operativo (livello D base), per il quale è stato dichiarato un costo medio orario di euro 9,25, laddove l’appellante ha indicato, nell’offerta, altri valori in relazione al altre voci di costo (coordinamento operativo e costo specifico per i “servizi professionali”), e soprattutto ha previsto di dedicare allo svolgimento delle attività di coordinamento e supervisione specifico personale dipendente delle due società costituenti il raggruppamento stesso, i cui costi devono intendersi dunque già interamente ammortizzati.
Il motivo è infondato.
Nei giustificativi del raggruppamento Ti. si evince, con riguardo al personale, che il contratto di riferimento applicato è quello dei “Servizi Fiduciari” e che l’offerta è basata sulla stima delle ore fornite in fase di gara con riguardo alle singole prestazioni (presidi di biglietteria, servizio di rendicontazione e gestione bigliettazione, servizio di prenotazione ed informazione al pubblico, servizio di accoglienza al pubblico); sono inclusi nel computo dei costi anche le figure dei coordinatori. A tutto il personale risulta applicato il C.C.N.L. “Servizi Fiduciari”, al livello “D”; non vi è alcun riferimento ai costi relativi a tali figure, ed, a maggiore ragione, manca il riferimento all’applicazione di una differente disciplina contrattuale collettiva. Gli importi evidenziati dall’appellante di euro 447.939,50 e di euro 35.000,00 riguardano, rispettivamente, le voci di costo diverse dal “costo del lavoro”, genericamente ricomprese nella dizione di “coordinamento operativo”, ed il costo relativo alla fornitura dell’hardware e del software.
2. – Il secondo, centrale, profilo di censura riguarda poi la pertinenza del C.C.N.L. “Servizi Fiduciari”, in relazione alla declaratoria del livello D, rispetto alle prestazioni oggetto dell’appalto, quali evincibili dall’art. 2.6 del capitolato d’oneri; assume l’appellante la piena corrispondenza tra le funzioni, aggiungendo che il C.C.N.L. “Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari”, relativamente all’autonoma sezione “Servizi Fiduciari”, non attiene al safety management.
Il motivo è infondato.
Correttamente ha rilevato la sentenza di prime cure che il C.C.N.L. “Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari” fa riferimento ad attività connesse in senso lato al c.d. safety management, cioè alla gestione delle attività ausiliarie di sicurezza e controllo, che è cosa bene diversa dai servizi di biglietteria, accredito e vendita di eventi culturali, precisando che “il cuore dei servizi richiesti dalla stazione appaltante sta nella gestione integrata delle attività di prenotazione, biglietteria, inviti, accreditamenti ed accoglienza attraverso il software e l’hardware da fornire e tramite il personale addetto alla gestione. Si tratta di compiti a cui, all’evidenza, risultano estranee le prestazioni di vigilanza e sicurezza che costituiscono l’oggetto del CCNL invocato dalle società ricorrenti. Anche i servizi di tesoreria, contabilizzazione degli incassi e rendicontazione dei titoli emessi […] comunque non richiedono lo svolgimento di funzioni di vigilanza e custodia, le quali, infatti, formano oggetto di un separato e distinto conferimento; […] la stessa “bigliettazione”, menzionata nell’art. 1 della sezione “Servizi Fiduciari” del CCNL in discorso non coincide con il servizio di biglietteria messo a gara, il quale richiede un complesso di prestazioni che si articolano nei servizi di informazione continuativa al pubblico, di prenotazione e prevendita “on site”, gestione delle liste d’attesa, biglietteria e presidio tecnico-informatico degli accessi, a cui segue la relativa rendicontazione, cosicchè la vendita in loco di biglietti è solo una delle attività da svolgere”.
Tale motivazione è conforme a quanto disposto dall’art. 30, comma 4, seconda parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, alla cui stregua “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
La coerenza del contratto collettivo rispetto all’oggetto dell’appalto appare esclusa nel caso di specie, atteso che il C.C.N.L. “Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari” riguarda, rispettivamente, la vigilanza armata e non armata, e quindi si applica al personale cui viene richiesto di effettuare attività di vigilanza e custodia in senso stretto, mentre la procedura di gara riguarda l’affidamento del diverso servizio di gestione integrata delle attività di prenotazione, biglietteria inviti, accreditamenti ed accoglienza. Detto in altri termini, l’oggetto dell’appalto attiene all’accoglienza del pubblico in senso lato, mentre il C.C.N.L. “Servizi Fiduciari” attiene alla custodia e sorveglianza dei siti. Ne consegue che le declaratorie relative al livello D del C.C.N.L. in esame risultano incongrue rispetto alle attività che i lavoratori saranno chiamati a svolgere nell’ambito dell’appalto, al quale si applicano in genere il C.C.N.L. Multiservizi e quello per i dipendenti da aziende del terziario della distribuzione e dei servizi.
3. – Né può seriamente postularsi che tale esito decisorio (legittimante l’esclusione dell’offerta dell’appellante dalla procedura di gara) contrasti con il principio secondo cui non è consentito imporre alle imprese concorrenti l’applicazione di un determinato C.C.N.L., desumibile dal già richiamato art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, ed anche dall’art. 36 della legge n. 300 del 1970, in quanto, se è vero che tale scelta rientra nelle prerogative imprenditoriali, è altrettanto vero che debba avvenire nel rispetto della coerenza del contratto con l’oggetto dell’appalto.
Del resto, è agevole comprendere come la libertà incondizionata nell’applicare le discipline contrattuali collettive abbia un’inevitabile ricaduta sull’offerta, e, mediatamente, nella prospettiva del rispetto dei presupposti di un effettivo regime concorrenziale (secondo il provvedimento di esclusione l’applicazione del C.C.N.L. “servizi fiduciari” determina uno scostamento dei minimi tabellari rispettivamente del 52,5% e del 34,4% in comparazione con il C.C.N.L. del terziario e di quello dei multiservizi, coerenti con l’appalto in esame).
Il criterio generale è quello per cui non può considerarsi anomala un’offerta allorchè la stessa sia riconducibile al minore costo del lavoro applicato al proprio personale rispetto a quello applicato da altra impresa se nella lex specialis di gara si richiede l’indicazione non già di un contratto specifico ma semplicemente quale sia il contratto applicato; questa è la situazione della fattispecie in esame, in cui l’art. 5 del capitolato d’oneri si limita a prevedere che “l’aggiudicataria s’impegna ad applicare nei confronti del personale dipendente addetto e, se cooperativa, anche nei confronti dei soci condizioni contrattuali normative e retributive non inferiori a quelle previste dalle leggi e dai C.C.N.L., territoriali di settore e aziendali, della categoria”.
La scelta del contratto collettivo da applicare rientra dunque nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901; III, 10 febbraio 2016, n. 589).
E si è in precedenza illustrato come il C.C.N.L. “Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari” non sia coerente, per ambito tematico, melius per attinenza merceologica e/o teleologica, con l’appalto per la gestione integrata dei servizi di vendita e prevendita di titoli di ingresso, visite guidate, etc. per conto della fondazione La Bi. di Ve..
Può dunque ritenersi che correttamente l’impugnato provvedimento di esclusione del R.T.I. Ti. in data 22 gennaio 2018 abbia rilevato l’inidoneità /impertinenza del C.C.N.L. per i servizi fiduciari nella considerazione che l’attività prevalente consta di servizi non “presenti nel mansionario del CCNL di vigilanza privata e servizi fiduciari […] diversamente invece da quanto previsto a titolo esemplificativo dal CCNL del terziario della distribuzione e dei servizi oppure dal CCNL dei servizi integrati/multiservizi”.
4. – L’appellante contesta poi gli scostamenti percentuali rilevati nel provvedimento di esclusione con riguardo ai minimi tabellari del costo del lavoro, assumendo che, al massimo, sono quantificabili nella misura del 36,52% rispetto al C.C.N.L. del terziario e del 19,73% rispetto al C.C.N.L. multiservizi e che comunque per il livello D base il costo medio orario di euro 9,25 esposto dal R.T.I. Ti. è corretto; complessivamente si tratterebbe di valori inidonei ad inficiare l’offerta nel suo complesso, come asseritamente rappresentato nella lettera recante le giustificazioni, anche in ragione del fatto che i dati risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono parametri assoluti ed inderogabili.
Anche tale motivo, che si esamina per completezza di esposizione, è infondato.
Al giudice amministrativo è consentito un sindacato di ragionevolezza del giudizio di anomalia, e non può non considerarsi significativa, quale ulteriore elemento di anomalia dell’offerta, la constatazione che, anche applicando il C.C.N.L. dei servizi fiduciari, risulta un costo medio orario pari a 12,09 euro, a differenza dell’importo di euro 9,25 dichiarato dal raggruppamento appellante in sede di giustificativi, esprimendone una tardiva spiegazione in sede giurisdizionale, al fine di superare l’indizio di inattendibilità di un’offerta caratterizzata da un costo del lavoro inferiore ai minimi tabellari.
In ogni caso le giustificazioni parziali sviluppate in questa sede, finalizzate a dimostrare la non applicazione di talune voci di costo, quand’anche astrattamente valutabili, non sembrano resistere alle considerazioni critiche svolte dalle parti resistenti, che mettono in evidenza anche la circostanza per cui il C.C.N.L. “Servizi Fiduciari” prevede tredici mensilità, mentre i contratti del terziario e multiservizi prevedono quattordici mensilità .
5. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello, con l’unita domanda risarcitoria (in forma specifica od, in subordine, per equivalente), va respinto.
La complessità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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