Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 30 maggio 2017, n. 2557

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6674 del 2013, proposto da:

Farmacia Gi. Sa. e Be. S.a.s. di Er. Ro. & C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato An. Sa., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…);

contro

Comune di (omissis) ed altri, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE V, n. 01490/2013, resa tra le parti, concernente individuazione zone per insediamento nuove farmacie;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e udito per l’appellante l’avvocato Fe. Pi. su delega di An. Sa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con d.G.C. n. 17 in data 23 aprile 2012, il Comune di (omissis), in applicazione del d.l. 1/2012, convertito nella legge 27/2012, verificato il rapporto tra popolazione residente e sedi farmaceutiche, ha individuato le zone in cui collocare le due nuove farmacie da autorizzare, stabilendo le modifiche da apportare alla pianta organica, con rappresentazione in planimetria e descrizione dei confini delle zone.

2. Le due nuove sedi farmaceutiche sono ubicate nella zona ovest del centro (n. 8) e nella c.d. (omissis) (n. 9), rispetto alle quali la relazione allegata alla delibera ha riscontrato una carenza del servizio di distribuzione dei farmaci.

3. La società che gestisce la farmacia ubicata nella sede n. 1 (alla quale la n. 8 sottrae parte del territorio di riferimento) ha impugnato in parte qua il provvedimento dinanzi al TAR Campania, lamentando:

– che la nuova sede n. 8, senza procedere ad una effettiva istruttoria circa la carenza del servizio farmaceutico e quindi in violazione dell’art. 2 della legge 475/21968, sia stata collocata anch’essa nel centro cittadino già servito da tre farmacie (sedi nn. 1, 3 e 4), mentre il Comune avrebbe dovuto privilegiare altre zone non adeguatamente servite;

– che sia mancata l’acquisizione dei pareri obbligatori della ASL e dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti, in violazione dell’art. 2, cit., e la comunicazione di avvio del procedimento, in violazione dell’art. 7 della legge 241/1990.

4. Il TAR Campania, con la sentenza appellata (V, n. 1490/2013) ha respinto il ricorso, affermando, in sostanza, che: (a) – dalla relazione di accompagnamento emerge che la zona di istituzione della sede n. 8 è collocata ad ovest del centro storico “(dove, presumibilmente è stata riscontrata una carenza)”; (b) – la scelta dell’amministrazione è stata orientata dal criterio dell’accertata carenza nella distribuzione, e “d’altro canto, che le verifiche effettuate dall’amministrazione comunale siano fondate, lo dimostra, almeno per quanto riguarda l’area “(omissis)”, l’esito conforme cui è pervenuta la relazione peritale in atti commissionata dal ricorrente”; (c) – la documentazione prodotta dalla ricorrente non evidenziava che la scelta del Comune sia viziata da irragionevolezza o travisamento dei presupposti, posto che, in particolare, “la zona ovest del Centro sembra quella meno servita, sotto il profilo del servizio farmaceutico”, e che nella pianificazione comunale delle farmacie non si deve tener conto dell’accessibilità ad esercizi extracomunali e della variabilità e dinamicità degli utenti.

5. Con l’appello, vengono prospettati i due ordini di censure appresso indicati.

5.1. Il TAR ha negato che l’ubicazione delle due nuovi sedi farmaceutiche sia viziata, affermando che nella zona ad ovest del centro storico “presumibilmente è stata riscontrata una carenza”, e “sembra quella meno servita sotto il profilo del servizio farmaceutico”, ma si tratta di considerazioni, espresse peraltro in forma dubitativa, che non sono evincibili dall’attività istruttoria svolta dal Comune, che in realtà, si è limitata alla verifica del rapporto tra popolazione e farmacie.

Il Comune avrebbe dovuto evidenziare le specifiche carenze, e/o i particolari flussi migratori e/o le future previsioni di crescita demografica ed urbanistica della zona che giustificherebbero la collocazione della nuova sede proprio in tale zona.

La scelta di collocare una nuova sede farmaceutica nel centro storico si pone in contrasto con l’art. 2 della legge 475/1968, e con i presupposti di interesse pubblico (garantire l’accessibilità al servizio farmaceutico ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate) stabiliti da detta disposizione, pure enunciati nella delibera impugnata, nella sottostante relazione istruttoria del 20 aprile 2012, nella direttiva regionale prot. 246745 in data 29 marzo 2012.

5.2. Il TAR ha omesso di valutare la censura concernente la mancata acquisizione dei pareri obbligatori della ASL e dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti, viceversa obbligatori ai sensi dell’art. 2 della legge 475/1968, nonché della comunicazione di avvio del procedimento, spettante all’appellante ai sensi dell’art. 7 della legge 241/1990, in quanto la istituzione della nuova sede n. 8 comporta la riduzione del territorio di riferimento della sede n. 1.

6. Il Comune di (omissis) (assente anche in primo grado) non si è costituito in giudizio.

7. L’appello è fondato e deve pertanto essere accolto.

7.1. Secondo l’art. 2, comma 1, della legge 475/1968, come modificato dal d.l. n. 1/2012, “Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”.

Questa Sezione ha affermato che i pareri dell’Azienda Sanitaria Locale e dell’Ordine provinciale dei farmacisti sulla istituzione e localizzazione di nuove farmacie devono essere obbligatoriamente acquisiti dal Comune, anche se dallo stesso non necessariamente recepiti (cfr. Cons. Stato, III, n. 22/2016) e che pertanto il provvedimento comunale istitutivo di nuova sede farmaceutica che sia stato adottato in assenza della previa acquisizione dei pareri non vincolanti dell’ASL e dell’Ordine territorialmente competenti, deve ritenersi illegittimo (cfr. Cons. Stato, III, n. 5542/2014).

Nel ricorso di primo grado, con il secondo motivo di impugnazione (pag. 15) era stata dedotta l’omessa acquisizione dei predetti pareri obbligatori (oltre che l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento).

Il TAR non ha pronunciato al riguardo.

Dal provvedimento impugnato e dalla relazione che richiama, non si evince l’acquisizione e nemmeno l’avvenuta richiesta dei pareri suddetti, né in giudizio è stata prospettato alcunché che possa smentire la prospettazione della società appellante.

Pertanto, la relativa censura deve ritenersi fondata ed idonea a determinare l’accoglimento dell’appello.

7.2. Diversa la valutazione del profilo di censura relativo alla omessa partecipazione procedimentale dell’appellante, pure sollevato con il primo motivo.

Questa Sezione ha affermato che, in presenza dell’istituzione di una nuova sede farmaceutica, non trova applicazione l’art. 7 della legge 241/1990, in quanto i farmacisti già titolari di farmacia non possono considerarsi destinatari “diretti” del provvedimento da emanare, giacché detta istituzione solo di riflesso, ossia indirettamente, si risolve in una diminuzione della potenziale clientela di quelli (cfr. Cons. Stato, III, n. 4668/2013); e che, per altro verso, l’apertura di una nuova sede farmaceutica costituisce un atto di pianificazione e di programmazione, sicché, ai sensi dell’art. 13, comma 1, della legge 241/1990, deve escludersi che al relativo procedimento possano applicarsi le norme sulla partecipazione e, in particolare, quella relativa all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei titolari di sedi farmaceutiche già esistenti (cfr. Cons. Stato, III, n. 1363/2014).

Pertanto, il profilo di censura suindicato non risulta fondato.

7.3. Sono invece fondate anche le censure incentrate sul difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento, nella parte concernente l’individuazione della sede n. 8.

Questa Sezione ha affermato che, secondo la disciplina risultante dal d.l. 1/2012, il Comune dispone, nell’organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, dell’ampia discrezionalità propria di tale categoria di atti, in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione e vari altri, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione (cfr. Cons. Stato, III, n. 2827/2016, n. 2264/2016, n. 22/2016).

Tuttavia, pur in presenza di un onere di motivazione attenuato rispetto al passato, nel caso in esame sembra sia proprio mancata l’esternazione delle ragioni che, in relazione ai parametri indicati dalla norma (equa distribuzione sul territorio ed accessibilità del servizio farmaceutico), hanno originato la scelta contestata dall’appellante.

Infatti, occorre considerare che:

– la delibera n. 17/2012, si limita a postulare che si è “tenuto conto della conformazione morfologica del territorio comunale nonché di un prossimo sviluppo demografico delle varie aree”;

– la relazione tecnica aggiunge soltanto che si tratta di “parti del territorio comunale dove è stata riscontrata una carenza del servizio di distribuzione dei farmaci”, ma senza che tale generica asserzione sia supportata da dati concreti ed elementi istruttori, e che “La sede n. 8 è stata individuata ad ovest del centro storico” (mentre la sede n. 9 è stata individuata in un’area che comprende due lottizzazioni autorizzate).

Sembra quindi evidente che, mentre per la sede n. 9, la pur scarna motivazione consente di collegare l’ubicazione ad un’area di nuova urbanizzazione e comunque all’incremento di abitanti che può presumersi derivi da essa, nel caso della sede n. 8 non vi è alcuna esplicita effettiva motivazione.

Anche la sentenza del TAR, del resto, come sottolinea l’appellante, formula al riguardo considerazioni che concernono l’altra sede, oppure sono meramente dubitative e che comunque non trovano un aggancio nell’attività istruttoria svolta dal Comune (che in realtà, per quanto acquisito al giudizio, sembra essersi limitata alla verifica del rapporto tra popolazione e farmacie).

7.4. Non si intende affermare che la collocazione della nuova sede n. 8 contrasti con gli elementi desumibili dalla situazione dei luoghi, ma soltanto che non risulta siano state adeguatamente esternate le ragioni di una tale collocazione.

Può ben darsi che sia quella la collocazione ottimale, tenendo conto della dislocazione delle altre farmacie, degli insediamenti abitativi e dei flussi della mobilità nella zona.

Ma di ciò, si ripete, sarebbe stato necessario che il Comune desse conto.

8. In conclusione, l’appello deve essere accolto e la sentenza di primo grado riformata, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado ed annullamento del provvedimento impugnato nella parte concernente l’istituzione della sede n. 8.

9. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla in parte qua il provvedimento con esso impugnato.

Condanna il Comune di (omissis) al pagamento in favore della società appellante della somma di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge, per spese del doppio grado di giudizio, che viceversa compensa nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Raffaele Greco – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri – Consigliere