Consiglio di Stato
sezione IV
sentenza 27 gennaio 2015, n. 375
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUARTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7896 del 2014, proposto da:
L’O. Soc.Coop. Arl in proprio ed in qualità di Mandataria del RTI P., Pu. Srl, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Ma.Br., Si.Ma., con domicilio eletto presso Ma.Br. in Roma, Via (…);
contro
Ma. Spa, in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gi.Pe., con domicilio eletto presso Gi.Pe. in Roma, corso (…);
Co. Spa, in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. An.Cl., con domicilio eletto presso An.Cl. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Ga. Srl, in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Ma.Sa., Lo.Au., con domicilio eletto presso Studio Legale Sa. in Roma, viale (…); Fe. (Fi.), rappresentata e difesa dall’avv. Ma.St.Ma., con domicilio eletto presso Ma.St.Ma. in Roma, Via (…9;
As. (An.);
sul ricorso numero di registro generale 5775 del 2014, proposto da:
Ma. Scpa, in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gi.Pe., con domicilio eletto presso Gi.Pe. in Roma, corso (…);
contro
Co. Spa, in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. An.Cl., con domicilio eletto presso An.Cl. in Roma, Via (…);
nei confronti di
L’O. Soc.Coop. Arl in proprio ed in qualità di mandataria del RTI P. Srl, in persona del l.r.p.t.,, rappresentato e difeso dagli avv. Ma.Br., Si.Ma., con domicilio eletto presso Ma.Br. in Roma, Via (…);
Ga. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Lo.Au., Ma.Sa., con domicilio eletto presso Studio Legale Sa. in Roma, viale (…);
Fe. (Fi.), rappresentato e difeso dagli avv. Ma.St.Ma., To.Di., con domicilio eletto presso Ma.St.Ma. in Roma, Via (…);
As. (An.);
per la riforma
quanto al ricorso n. 5775 del 2014:
del dispositivo di sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III n. 06200/2014, reso tra le parti, concernente affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della pubblica amministrazione
quanto al ricorso n. 7896 del 2014:
della successiva sentenza del T.A.R. Lazio – Roma: Sezione III n. 06686/2014.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ma. Spa, Co. Spa, Ga. Srl, Fe. (Fi.), Operosa Soc.Coop. Arl in proprio ed in qualità di mandataria del RTI P. Srl,
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Gi.Pe. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
fatto
La Ma. S.C.P.A. partecipava ai lotti 6, 8 e 13 di una gara indetta da Co. S.p.a. per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica amministrazione. Pur avendo formulato la miglior offerta per i lotti 6 e 13, ne veniva esclusa per la sussistenza, in capo al legale rappresentante della ditta ausiliaria Ga. s.r.l. – il sig. Ni.D’A. – di un precedente penale non dichiarato; con conseguente escussione della garanzia provvisoria.
Ma. ricorreva al TAR Lazio per l’annullamento dell’esclusione e degli atti conseguenti. L’O. soc. coop. a.r.l., mandataria del costituendo RTI con P. s.p.a., Pu. s.r.l. e Pe. s.p.a., – avente diritto all’aggiudicazione a seguito dell’esclusione di Ma. – proponeva ricorso incidentale evidenziando altre condanne in capo allo stesso soggetto, così individuando ulteriori motivi di esclusione di Ma..
Il TAR emetteva dispositivo di rigetto del ricorso, pubblicato in data 11/6/2014. Il successivo 24 giugno, era altresì pubblicata la sentenza n. 6686/2014, la quale, tuttavia, senza riferimento alcuno al dispositivo precedentemente pubblicato, accoglieva il ricorso principale e respingeva l’incidentale.
La sentenza è ora gravata dalL’O. (201407896 Reg, ric.). Essa sostiene che la sentenza sarebbe nulla per contrarietà al dispositivo precedentemente pubblicato (fa presente di avere anche avanzato al TAR Lazio un’istanza di “correzione” della motivazione); deduce poi che il TAR avrebbe invaso la giurisdizione penale, e comunque errato nel ritenere non conoscibile il decreto di condanna; per quanto concerne gli altri due decreti penali di condanna (oggetto dell’incidentale), anche se essi al tempo della domanda non erano stati ancora inseriti nel casellario, il loro passaggio in giudicato avrebbe dovuto considerarsi noto, essendo stato, il condannato, ammesso al pagamento rateale.
Il dispositivo è invece gravato da Ma. (201405775). Secondo quest’ultima ad essere nullo, annullabile o inefficace sarebbe il dispositivo, e comunque lo stesso sarebbe ormai assorbito dal motivato decisum successivo, come del resto chiarito dallo stesso TAR in occasione del ricorso per rettifica di errore materiale proposto da l’ Operosa. Ma. ha altresì riprodotto i motivi assorbiti in primo grado, veicolandoli con appello incidentale nell’ambito del giudizio 201407896.
In sede cautelare la Sezione ha sospeso la sentenza, evidenziando il fumus boni iuris del motivo di nullità della sentenza, in ragione del suo insanabile contrasto con il dispositivo. Ha comunque disposto incombenti istruttori al fine di verificare l’eventuale rilevanza e conoscenza degli altri precedenti penali asseritamente sussistenti in capo al sig. Ni.D’A., e posti a fondamento ricorso incidentale proposto in primo grado dalL’O..
La causa è stata infine trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 18 dicembre 2014.
DIRITTO
I due appelli, come chiarito nelle premesse, hanno ad oggetto il dispositivo n. 6200/2014 e la successiva sentenza del TAR Lazio, n. 6686/2014. Gli appelli sono proposti da parti avverse, non a cagione di una reciproca soccombenza in primo grado; l’interesse processuale che sorregge il duplice gravame è piuttosto da rinvenirsi nella radicale incompatibilità tra il dispositivo, pubblicato anticipatamente ai sensi degli artt. 119 e 120 cpa, e la sentenza (intesa quale documento, nella specie, comprensivo di un dispositivo antitetico al precedente e di una coerente motivazione a supporto di quest’ultimo). In particolare il dispositivo ha respinto il ricorso di Ma., mentre la sentenza, senza operare riferimento alcuno al decisum precedentemente pubblicato, lo ha accolto; conseguentemente i due appelli (di Ma. contro il dispositivo, e de L’O. contro la sentenza) non costituiscono, nella specie, tappe di una progressione censoria, ma strumenti di autonoma censura di due antitetiche ed inconciliabili espressioni della funzione giurisdizionale nel suo divenire verso la compiuta definizione della controversia.
La peculiarità della fattispecie rende necessaria la disamina di entrambi i gravami, e giustifica la non applicazione del consolidato orientamento del Consiglio di Stato, secondo il quale l’impugnazione della sentenza corredata dalle motivazioni, determina, in linea generale, l’improcedibilità dell’appello avverso il dispositivo.
Ciò chiarito, deve altresì rilevarsi che L’O. ha già investito della risoluzione dell’antinomia in questione il TAR, attraverso un’istanza di correzione dell’errore materiale, ed in subordine di revocazione della sentenza per contrasto con il dispositivo.
Il TAR ha tuttavia ritenuto inammissibile l’istanza, sulla base della considerazione che il dispositivo costituisca “una mera anticipazione dell’esito della decisione” nel caso di specie superata ed assorbita dalla sentenza corredata da motivazione, “unica decisione idonea a produrre effetti” in ragione della compiutezza dell’iter logico argomentativo che la caratterizza.
In altre parole, il TAR ha disatteso l’impostazione ricorsuale basata sull’autonoma rilevanza del dispositivo e sulla conseguente possibilità di verificare l’erroneità “materiale” della successiva e contrastante motivazione, ritenendo, nella specie, il dispositivo, quale elemento di una fattispecie a formazione progressiva, suscettibile di rivisitazione e correzione attraverso la successiva sentenza contenente l’autentica volontà del Collegio.
Da tale ricostruzione prende spunto Ma. per sostenere che il dispositivo, tra l’altro asseritamente non completo in relazione al petitum, sarebbe nullo o comunque superato dalla sentenza; secondo L’O. – all’opposto – esso avrebbe invece irretrattabilmente consumato la potestas iudicandi con conseguente nullità delle statuizioni successive, con il primo in insanabile contrasto.
La quaestio iuris sopra sinteticamente tracciata impone una preliminare ricognizione del quadro normativo.
L’art. 119 del c.p.a., nella formulazione ratione temporis applicabile, prevedeva che “il dispositivo del provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data della sua deliberazione” (l’art. 40, c. 1, d.l. n. 90/2014 come modificato dalla l. di conversione n. 114/2014, in vigore dal 19 agosto 2014, ha successivamente previsto che “il Tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro trenta giorni dall’udienza di discussione, ferma restando la possibilità di chiedere l’immediata pubblicazione del dispositivo entro due giorni…..”).
Il comma 11 del medesimo articolo consente poi alla parte di “proporre appello avverso il dispositivo, al fine di ottenerne la sospensione prima della pubblicazione della sentenza”.
Infine, l’art. 119 comma 6, applicabile alle procedure di affidamento (in forza dell’espresso richiamo di cui al comma 3 dell’art. 120), nonché ad una serie di altre materie “sensibili”, chiarisce, a completamento del quadro normativo, che “la parte può chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecutività del dispositivo, proponendo appello entro trenta giorni dalla relativa pubblicazione, con riserva dei motivi da proporre entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza ovvero entro tre mesi dalla sua pubblicazione. La mancata richiesta di sospensione dell’esecutività del dispositivo non preclude la possibilità di chiedere la sospensione dell’esecutività della sentenza dopo la pubblicazione dei motivi”.
In sintesi può affermarsi, sulla base del quadro normativo sopra riportato, che: a) il dispositivo è reso pubblico mediante deposito; b) è caratterizzato da esecutività, id est, dall’idoneità ad essere portato ad immediata esecuzione; c) anche in ragione della sua esecutività, è immediatamente appellabile; d) i motivi dell’appello possono essere proposti successivamente alla pubblicazione della sentenza.
E’ quanto del resto avviene, da epoca ben più risalente, nel rito del lavoro, nell’ambito del giudizio civile, in forza dell’art. 429 c.p.c. . Questo, come quello oggetto di causa, sono, del pari, riti strutturati in modo tale che la pubblicazione del dispositivo acquisisca, nelle more della redigenda sentenza, un’immediata efficacia, destinata a venir meno al momento del deposito della sentenza (l’art. 431 cpc lo dice chiaramente, l’art. 119 lo afferma indirettamente laddove disciplina la fase inibitoria degli effetti dinanzi al giudice d’appello).
Ovviamente, la correlazione tra dispositivo e sentenza – secondo una linea di continuità che fa venir meno l’efficacia esecutiva del solo dispositivo con il sopraggiungere dell’efficacia della sentenza – è coerente con una fisiologica evoluzione della fattispecie, sì da configurare la sentenza, quale provvedimento giurisdizionale integrativo della decisione con riguardo alla motivazione. Una volta che il dispositivo sia anche sorretto da compiuta motivazione, l’esecuzione, in sede civile o amministrativa, non può che essere subordinata alle sorti della sentenza.
Il legislatore non ha previsto specifici meccanismi di prevalenza o di risoluzione dell’antinomia per l’evenienza (patologica) in cui la sentenza contrasti con il dispositivo già pubblicato ed efficace.
L’individuazione del relativo regime è quindi rimesso all’elaborazione giurisprudenziale.
Non può che muoversi dalla natura e rilevanza del dispositivo oggetto di anticipazione. La dottrina processualcivilistica ha prevalentemente sostenuto che a mezzo di esso il giudice eserciti ed esterni il proprio potere decisorio, così esaurendo in tale atto la portata precettiva della decisione. Non sono mancate voci, pur autorevoli, secondo le quali il giudice rimarrebbe comunque investito della causa, in guisa che anche la redazione dei motivi costituirebbe espressione della potestas iudicandi, testimoniata dalla perdita di ogni efficacia da parte del dispositivo anticipato.
Su tale argomento generale, relativo al rilievo giuridico del dispositivo rispetto alla sentenza, la giurisprudenza civile ha tuttavia costantemente seguito la prima tesi, affermando a più riprese che il dispositivo, acquistando pubblicità con la lettura in udienza, cristallizza stabilmente la statuizione (tra le più recenti, Cass. civ. Sez. V, Sent., 25-11-2011, n. 24914; Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 30-10-2013, n. 24534)
Orientamento analogo si rinviene nella più recente giurisprudenza amministrativa. In proposito, il Consiglio di Stato ha affermato che il “dispositivo, quale espressione della potestas iudicandi, ha irretrattabilmente affermato il dictum iudicis sulle posizione delle parti ed ha fatto venir la decisione a formale esistenza, determinando l’obbligo del Collegio di articolare in motivazione la relativa ratio decidendi, che non può contenere statuizioni incompatibili col dispositivo già depositato. La pubblicazione del dispositivo costituisce infatti un’opportunità che il processo offre a fini oggettivamente acceleratori e corrisponde a un’esigenza, esplicitata almeno da una parte con attestazione a verbale, di conoscere, sia pure in sintesi, la decisione d el giudice in anticipo alla sentenza, completa della motivazione, in una materia complessa e delicata quale quella degli appalti, con l’evidente finalità di poter già adottare, nelle diverse spettanze delle parti, le iniziative ritenute più opportune ai fini organizzativi ed economico-finanziari. Ed è indubbio che le decisioni contenute nel dispositivo fanno stato a tutti gli effetti, tanto da poterne chiedere la sospensione dell’esecutività, nella fattispecie non proposta, e su di esse fanno affidamento le parti stesse”(Cons. Stato Sez. III, 13-02-2014, n. 713 che a sua volta si uniforma all’orientamento espresso dalla IV Sezione con sentenza n. 7619/2010).
Le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza sul punto sono pienamente condivise dal Collegio.
Le norme processuali richiamate, anticipano, a beneficio delle parti che hanno invocato tutela, il momento decisorio e precettivo rispetto a quello giustificativo, proprio sul presupposto implicito che il “nudo” comando giurisdizionale, deciso e verbalizzato in camera di consiglio, nonché pubblicato mediante deposito, sia destinato a restare stabile ed irretrattabile.
La deroga allo schema della sentenza ordinaria (ossia quella contestualmente provvista di motivazione e dispositivo) non ha cioè ad oggetto il formarsi e l’efficacia del precetto giurisdizionale – che una volta fissato a mezzo della pubblicazione del dispositivo rimane irretrattabilmente tale – ma unicamente: a) l’obbligo di contestuale e coincisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione; b) l’obbligo di articolare i motivi in sede di eventuale gravame (il soccombente è cioè esonerato dall’indicare, all’atto del gravame, specifici motivi di censura, per converso richiesti solo quando il giudice, in osservanza dell’obbligo di legge, abbia chiarito le motivazioni del suo percorso decisionale)
Alla luce di quanto detto può confermarsi che il dispositivo integra esercizio della potestà giurisdizionale, e costituisce momento decisorio che si consuma con l’esternazione del comando, come normalmente è per ogni manifestazione giurisdizionale.
Le certezze raggiunte sulla natura giuridica del dispositivo portano a concludere che la sentenza non possa mai contenere motivazioni, ed un correlato comando, tali da porsi in radicale ed insanabile contrasto con il comando innanzi reso pubblico. Ove ciò avvenga, l’antinomia può essere contestata dalla parte soccombente, a mezzo di gravame, e determina la nullità della sentenza, ossia della complessiva manifestazione giurisdizionale costituita dal dispositivo anticipato e dalla successiva incompatibile motivazione.
Non v’è invece spazio per il procedimento di correzione di errore materiale – al più esperibile in caso di contrasto tra dispositivo e motivazione quando essi siano contestuali, e sempre che dal contesto emerga con evidenza il refuso – posto che, quando il dispositivo è reso pubblico anticipatamente, l’ordinamento è proteso ad elidere la possibilità, od anche il solo sospetto, che vi possa essere un successivo “ripensamento” del giudice. Né può valorizzarsi in tal senso la circostanza che il dispositivo, a causa di un originario refuso, possa non corrispondere a quanto deciso e verbalizzato dai componenti nel collegio nel segreto della camera di consiglio, di guisa che la sentenza sarebbe solo apparentemente antitetica ma in realtà tale da operare ufficiosamente la “correzione materiale” del dispositivo. Una simile evenienza, presupporrebbe la rilevanza e pubblicità del verbale di camera di consiglio, che per converso non è né pubblico (l’art. 276 c.p.c. ne predica la segretezza), né rilevante se non nei rapporti tra i componenti del collegio decidente.
Tutto ciò chiarito, è agevole concludere, con riferimento al caso di specie, nel senso della nullità della sentenza e del dispositivo.
L’inequivoco tenore letterale dell’art. 105 c.p.a. , secondo il quale, “il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se (..) dichiara la nullità della sentenza..” impone la rimessione al TAR Lazio per una nuova decisione (in tal senso, su un caso analogo, Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 04-06-2012, n. 514).
Avuto riguardo alla peculiarità della vicenda, le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando, previa riunione, sugli appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione, e per l’effetto, dichiara nulli sia il dispositivo che la sentenza oggetto di gravame, con conseguente rimessione della causa al TAR Lazio; dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Ma. Spa.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla segreteria di restituire il fascicolo al TAR Lazio
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi – Presidente
Nicola Russo – Consigliere
Raffaele Greco – Consigliere
Andrea Migliozzi – Consigliere
Giulio Veltri – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 27 gennaio 2015
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