REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

Dott. PICARO Vincenzo – rel. Consigliere

Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere

Dott. PIRARI Valeria – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 7586/2018 R.G. proposto da:

FALLIMENTO della (OMISSIS) SPA, in persona del curatore avv. (OMISSIS), domiciliato ex lege in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) ((OMISSIS)) per procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) SRL, IN LIQUIDAZIONE, in persona del liquidatore (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) ((OMISSIS)) che la rappresenta e difende per procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO di NAPOLI n. 249/2018 depositata il 18/01/2018.

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 24/05/2023 dal Consigliere VINCENZO PICARO e viste le conclusioni difformi della PROCURA GENERALE.

Insolvenza del delegato o dell’accollante in presenza della quale è esclusa la liberazione del debitore originario

FATTI DI CAUSA

Con atto di citazione dell’8.2.2010 il Fallimento della (OMISSIS) S.P.A. (societa’ controllata dalla (OMISSIS) S.P.A. dichiarata fallita dal Tribunale di Napoli il 28.6.2006) oltre ad avanzare altre domande, assumendo che all’epoca (15.3.2004) dell’accollo esterno liberatorio da parte della (OMISSIS) S.R.L. (poi dichiarata fallita dal Tribunale di Ivrea il (OMISSIS)) dei debiti della (OMISSIS) S.R.L. verso la (OMISSIS) S.P.A. (derivanti dal contratto di vendita del 98% del pacchetto azionario della (OMISSIS) effettuata dalla (OMISSIS) S.P.A. a favore della (OMISSIS) S.R.L. il 12.12.2003, e trasferiti poi parzialmente dalla (OMISSIS) S.R.L. alla (OMISSIS) S.R.L., che se li era accollati a seguito del trasferimento dell’intero capitale sociale della (OMISSIS) S.P.A. da parte della (OMISSIS) S.R.L. alla (OMISSIS) S.R.L. con scrittura privata del 15.3.2004), ed al quale la stessa (OMISSIS) S.P.A. aveva aderito col verbale del consiglio di amministrazione del 24.3.2004, la accollante (OMISSIS) S.R.L. si trovasse in stato d’insolvenza, chiedeva di accertare che ai sensi del combinato disposto dell’articolo 1274 c.c., commi 2 e 3 la debitrice originaria, (OMISSIS) S.R.L., non fosse stata liberata dai suddetti debiti, oggetto di accollo esterno liberatorio, e che la stessa fosse condannata al pagamento in favore del Fallimento della (OMISSIS) S.P.A. dell’importo di tali debiti, pari ad Euro 18.453.693,00 oltre interessi e maggior danno, parametrato per la sua natura imprenditoriale alla rivalutazione monetaria.

Si costituiva nel giudizio di primo grado la (OMISSIS) S.R.L., che oltre ad eccepire la litispendenza rispetto ad un procedimento pendente davanti al Tribunale di Ivrea, chiedeva il rigetto delle domande avversarie.

Con sentenza n. 10648/2011 il Tribunale di Napoli, disattesa l’eccezione di litispendenza, e respinte le altre domande, dopo avere evidenziato che la ratio dell’articolo 1274 c.c. era quella di tutelare il creditore che aveva liberato l’originario debitore aderendo all’accordo liberatorio facendo affidamento sul fatto che il nuovo debitore (l’accollante (OMISSIS) S.R.L.) al momento dell’accollo avesse i mezzi patrimoniali per fare fronte all’impegno, riteneva che la (OMISSIS) S.R.L. al momento dell’assunzione del debito della (OMISSIS) S.R.L. verso la (OMISSIS) S.P.A. (15.3.2004) si trovasse in stato d’insolvenza in quanto aveva un capitale sociale versato di soli Euro 10.000,00 e l’aumento del capitale sociale ad Euro 17.000.000,00 deliberato dall’assemblea dei soci il 23.12.2003 (comunque insufficiente a coprire il debito accollato di Euro 18.453.693,00 oggetto di accollo liberatorio) non era stato affatto versato, e condannava conseguentemente la (OMISSIS) S.R.L. al pagamento in favore del Fallimento della (OMISSIS) S.P.A. della somma di Euro 18.453.693,00 oltre interessi moratori al tasso legale dalla domanda giudiziale e spese processuali.

Avverso la sentenza di primo grado proponeva appello la (OMISSIS) S.R.L. chiedendo l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado ex articolo 354 c.p.c. per l’integrazione del contraddittorio nei confronti della (OMISSIS) S.R.L., sostenendo che la controparte non aveva fornito adeguata prova dell’insolvenza di tale societa’ al momento dell’assunzione del debito della (OMISSIS) S.R.L. verso la (OMISSIS) S.P.A. e che nel caso in cui invece fosse riconosciuta tale insolvenza, della stessa era certamente a conoscenza anche la controllata (OMISSIS) S.P.A. nel momento in cui aveva aderito all’accollo esterno liberando la (OMISSIS) S.R.L., per cui la liberazione di quest’ultima era certamente valida ed efficace ed il Fallimento della (OMISSIS) S.P.A. resisteva all’impugnazione.

Insolvenza del delegato o dell’accollante in presenza della quale è esclusa la liberazione del debitore originario

Con la sentenza n. 249/2018 del 13.12.2017/18.1.2018, non notificata, la Corte d’Appello di Napoli, respinta l’istanza di annullamento con rinvio al giudice di primo grado per inconfigurabilita’ di un litisconsorzio necessario dell’accollante (OMISSIS) S.R.L., e ritenuto che la nozione d’insolvenza dell’articolo 1274 c.c., commi 2 e 3, in difetto di indicazioni normative e di precedenti giurisprudenziali specifici, dovesse essere intesa adottando analogicamente i criteri seguiti dalla giurisprudenza in tema di revocatoria fallimentare che suggerivano il riferimento ad una societa’ che alla data dell’accollo fosse soggetta a procedure prefallimentari, magari connesse a procedure esecutive di rilevante importo, a protesti cambiari, o che presentasse altre forme sintomatiche atte a dimostrare la sussistenza di un prossimo ed imminente stato di decozione, e che si dovesse distinguere tra societa’ con patrimonializzazione minima e societa’ insolvente, in riforma dell’impugnata sentenza riteneva che il Fallimento della (OMISSIS) S.P.A., sul quale incombeva l’onere relativo, non avesse provato che alla data dell’assunzione del debito da parte della (OMISSIS) S.R.L. (15.3.2004) quest’ultima si trovasse in stato d’insolvenza, avendo un capitale versato di Euro 10.000,00 ed una deliberazione dei soci di aumento del capitale sociale per Euro 17.000.000,00, non potendosi considerare in base al dettato normativo dell’articolo 1274 c.c. (che riferiva la valutazione dell’insolvenza al tempo dell’assunzione del debito da parte dell’accollante) la circostanza sopravvenuta del mancato versamento effettivo dell’aumento di capitale, ed aggiungeva che all’atto della liberazione della (OMISSIS) S.R.L., avvenuta con la Delib. consiglio di amministrazione 24 marzo 2004 della (OMISSIS) S.P.A., quest’ultima, dato il rilevante importo del debito accollato, aveva presumibilmente realizzato ogni opportuna e preventiva valutazione patrimoniale sulla consistenza e solidita’ della (OMISSIS) S.R.L., giudicandola pienamente in grado di assolvere alle obbligazioni facenti parte del debito accollato, salvo voler immaginare una poco probabile superficialita’, o volonta’ autodistruttiva della stessa (OMISSIS) S.P.A., e pertanto rigettava la domanda del Fallimento della (OMISSIS) S.P.A. di condanna della (OMISSIS) S.R.L. al pagamento della somma di Euro 18.453.693,00 oltre interessi moratori al tasso legale dalla domanda giudiziale e condannava il Fallimento della (OMISSIS) S.P.A. al pagamento delle spese processuali del doppio grado.

Con ricorso notificato il 28.2.2018 il Fallimento della (OMISSIS) S.P.A. ha proposto impugnazione alla Suprema Corte avverso la sentenza della Corte d’Appello di Napoli summenzionata affidandosi a due motivi e la (OMISSIS) S.R.L. in liquidazione resiste con controricorso notificato il 17.4.2018.

La Procura Generale ha concluso per la reiezione del ricorso.

Il Fallimento (OMISSIS) S.P.A. ha depositato memoria illustrativa ex articolo 378 c.p.c..

La causa, udita la relazione del consigliere Vincenzo Picaro, e’ stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 24.5.2023.

Insolvenza del delegato o dell’accollante in presenza della quale è esclusa la liberazione del debitore originario

RAGIONI DELLA DECISIONE

Col primo motivo il Fallimento della (OMISSIS) S.P.A. lamenta in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3) la violazione o falsa applicazione dell’articolo 1274 c.c., comma 2 nella parte della sentenza impugnata in cui utilizzando la nozione d’insolvenza genericamente desunta dalla legge fallimentare ha ritenuto che per escludere l’effetto liberatorio dell’accollo l’insolvenza dell’accollante (nella specie la (OMISSIS) S.R.L.) debba essere valutata nella situazione di fatto esistente all’atto dell’assunzione dell’obbligo dell’accollante e non in base a quella risultante da accadimenti verificatisi dopo l’assunzione di tale obbligo. I ricorrenti si richiamano in proposito all’unica sentenza della Suprema Corte intervenuta in argomento, la n. 19431 del 15.7.2008, sottolineando come la stessa abbia riconosciuto che l’articolo 1274 c.c., comma 2 sia finalizzato alla tutela dell’affidamento del creditore nella fattispecie concreta, ed abbia avallato, nel caso li’ esaminato, la retrodatazione dell’insolvenza dalla dichiarazione di fallimento dell’accollante avvenuta dopo l’assunzione del debito, ad una data anteriore a tale assunzione, e quindi il riconoscimento dell’insolvenza dell’accollante in quanto gia’ sottoposto prima dell’assunzione del debito ad amministrazione controllata, con un ragionamento di tutela del creditore analogo a quello seguito in ipotesi di revocatoria ex articolo 67 L.F. quando il fallimento segua all’ammissione dell’impresa ad una procedura concorsuale minore, ritenendo non censurabile la valutazione in tal senso compiuta dalla Corte d’Appello nella fattispecie li’ esaminata. In relazione a questi principi i ricorrenti osservano che la Corte d’Appello di Napoli non solo avrebbe erroneamente utilizzato la nozione di insolvenza tratta dalla normativa fallimentare, dettata in funzione dell’apertura della procedura concorsuale e non della tutela del creditore che puo’ anche non essere un imprenditore commerciale, ma una volta decisa l’applicazione di quella nozione, se ne sarebbe incoerentemente discostata disapplicando il principio della retrodatazione dell’insolvenza desumibile dall’articolo 67 L.F., considerando irrilevante il mancato versamento effettivo dell’aumento di capitale di Euro17.000.000,00 deliberato dai soci della (OMISSIS) S.R.L. solo perche’ sopravvenuto all’assunzione da parte di essa del debito verso la (OMISSIS) S.P.A. e non tenendo conto che un aumento di capitale deliberato, ma non versato, costituiva una semplice proposta (in tal senso Cass. 19.10.2007 n. 22016) e che non era neppure certa la data del contratto concluso dalla (OMISSIS) S.P.A. con la (OMISSIS) S.R.L. col quale quest’ultima si era accollata il debito della prima verso la (OMISSIS) S.P.A., e quindi l’anteriorita’ o meno della stessa rispetto all’aumento di capitale deliberato dalla (OMISSIS) S.R.L. ed alla sua dichiarazione di fallimento.

Col secondo motivo il Fallimento della (OMISSIS) S.P.A. lamenta in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3) la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1247 c.c. (rectius articolo 1274) comma 2 nella parte della sentenza impugnata in cui non ricostruisce – ai sensi dell’articolo 366 c.c. (rectius c.p.c.) – oggettivamente, cioe’ sulla base delle evidenze processualmente acquisite, il concetto d’insolvenza anche in relazione all’inadempimento dei doveri di correttezza e buona fede di cui agli articoli 1175, 1337 e 1375 c.c., nonche’ all’articolo 2 Cost.. Deduce in particolare la ricorrente che l’impugnata sentenza non avrebbe tenuto conto delle dichiarazioni rese in altro procedimento dal curatore del Fallimento della (OMISSIS) S.R.L. secondo le quali la Delib. di aumento del capitale sociale di tale societa’ sarebbe stata adottata da soci privi di qualsiasi consistenza patrimoniale e l’aumento stesso non era stato poi sottoscritto da nessuno dei soci, ne’ del fatto che l’accollo non aveva data certa per cui non era dato sapere se la Delib. di aumento del capitale sociale, funzionale all’accollo, fosse intervenuta prima, o dopo l’accollo stesso, imponendosi allora secondo una logica di buona fede di valutare anche il comportamento della (OMISSIS) S.R.L. successivo all’assunzione del debito della (OMISSIS) S.R.L. verso la (OMISSIS) S.P.A., ossia la totale mancata sottoscrizione effettiva dell’aumento di capitale sociale della accollante, che era stato deliberato proprio allo scopo di mascherarne l’insolvenza al momento dell’assunzione del debito.

Ritiene la Corte che i due motivi, attinenti alla nozione d’insolvenza utilizzata all’articolo 1274 c.c., comma 2 ed alla conformita’ ad essa della nozione utilizzata dalla Corte d’Appello di Napoli, ed alla necessita’ d’interpretare tale nozione secondo buona fede, debbano essere esaminati congiuntamente.

La sentenza impugnata nel valutare l’insolvenza dell’accollante (OMISSIS) S.R.L. al tempo dell’assunzione del debito ai sensi dell’articolo 1274 c.c., comma 2 in difetto di una specifica disposizione esplicativa del concetto d’insolvenza, ha ritenuto di poter utilizzare analogicamente la nozione di insolvenza ricavabile dalla giurisprudenza della Suprema Corte in tema di revocatoria fallimentare (articolo 67 L.F.), connessa alla nozione dettata dall’articolo 5 L.F. ai fini dell’assoggettamento alla procedura concorsuale, secondo il quale si considera insolvente ai fini dell’assoggettamento alle procedure concorsuali l’imprenditore che con inadempimenti od altri fatti esteriori dimostri di non essere piu’ in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. La giurisprudenza della Suprema Corte ha affermato che l’insolvenza richiesta ai fini dell’assoggettamento alle procedure concorsuali e’ uno stato di impotenza economico-patrimoniale idoneo a privare l’imprenditore della possibilita’ di far fronte con mezzi normali ai propri debiti (vedi Cass. sez. un. 11.2.2003 n. 1997). Coerentemente con tale nozione d’insolvenza l’impugnata sentenza ha affermato che “puo’ certamente definirsi insolvente una societa’ che sia soggetta a procedure prefallimentari, magari connesse a procedure esecutive di rilevante importo, a protesti cambiari, ovvero (melius o per la quale) sussistano altre forme sintomatiche atte a dimostrare la sussistenza di un prossimo ed imminente stato di decozione” ed ha quindi escluso che la (OMISSIS) S.R.L. fosse insolvente al momento dell’assunzione del debito (15.3.2004) di Euro 18.453.693,00 che la (OMISSIS) S.R.L. aveva nei confronti del creditore originario, la (OMISSIS) S.P.A., in quanto ha ritenuto che non fosse stata fornita prova dei suddetti elementi sintomatici di decozione da parte del Fallimento della (OMISSIS) S.P.A., considerando solo l’esistenza di un capitale versato della (OMISSIS) S.R.L. di Euro 10.000,00 e di un aumento di capitale deliberato il 23.12.2003 di Euro 17.000.000,00 ma che poi dopo l’accollo non e’ stato neanche in parte sottoscritto, ed escludendo dalla sua valutazione sia l’assunzione dell’obbligazione accollata di Euro 18.453.693,00, sia la circostanza sopravvenuta della mancata sottoscrizione dell’aumento di capitale sociale deliberato, sulla base di un’interpretazione letterale dell’articolo 1274 c.c., comma 2, che riferisce l’insolvenza “al tempo in cui il delegante (al quale il comma successivo equipara l’accollante) assunse il debito in confronto del creditore”.

L’articolo 1274 c.c., comma 2, valevole in materia di delegazione di pagamento e di accollo, in cui l’iniziativa della sostituzione del debitore originario con un nuovo debitore e’ assunta dal debitore originario e non nell’espromissione, che presuppone l’assenza di un rapporto contrattuale tra il nuovo assuntore del debito e l’originario debitore, stabilisce che il creditore che abbia liberato il debitore originario (nel caso dell’accollo esterno liberatorio mediante adesione all’accollo che prevedesse come condizione espressa la liberazione del debitore originario) non abbia piu’ azione nei confronti dello stesso che risulti insolvente a meno che non si sia espressamente riservato tale azione, o a meno che in difetto di tale riserva non risulti che il nuovo debitore era insolvente al tempo dell’assunzione del debito nei confronti del creditore.

Insolvenza del delegato o dell’accollante in presenza della quale è esclusa la liberazione del debitore originario

La norma in esame, inserita nel libro quarto del codice civile, relativo alla disciplina generale delle obbligazioni, e riferibile anche a soggetti che siano sprovvisti della qualifica di imprenditore, non ha alcuna attinenza diretta con la materia concorsuale che giustifichi in via analogica l’applicazione della nozione d’insolvenza tratta dagli articoli 67 e 5 L.F., che pongono l’accento sull’irreversibilita’ dell’impotenza economico-patrimoniale idonea a privare l’imprenditore della possibilita’ di far fronte con mezzi normali ai propri debiti e sulla sintomaticita’ della decozione attribuita a procedure concorsuali, o esecutive pendenti, o all’esistenza di protesti, per cui l’utilizzo in via analogica della nozione d’insolvenza della materia concorsuale nell’applicazione dell’articolo 1274 c.c., comma 2 non e’ praticabile, e del resto la sentenza della Corte di Cassazione n. 19431 del 15.7.2008, l’unica intervenuta in materia, pur ritenendo utilizzabile a tutela del creditore la retrodatazione dell’insolvenza dell’accollante fallito dopo l’accollo alla data anteriore all’accollo della domanda di ammissione all’amministrazione controllata in ragione dell’esistenza gia’ a quella data di un ingente passivo, come accade nei casi di esercizio di azione revocatoria fallimentare, non si e’ espressa sulla nozione d’insolvenza utilizzabile in sede di applicazione dell’articolo 1274 c.c., comma 2.

La collocazione dell’articolo 1274 c.c., comma 2 nella disciplina generale delle obbligazioni e la sua applicabilita’ a prescindere dalla qualifica di imprenditore dell’accollante (o del delegato) e la considerazione della ratio di tale articolo, che e’ quella di tutelare l’affidamento del creditore singolo tenendo conto delle circostanze del caso concreto (vedi in tal senso Cassazione n. 19431 del 15.7.2008) e non di tutelare la par condicio creditorum, inducono a ritenere che la nozione d’insolvenza utilizzata in questa disposizione sia quella d’insolvenza civile che era impiegata gia’ prima dell’introduzione del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 e che si ritrova negli articoli 1186, 1274, 1299, 1313, 1626, 1868, 1943 e 1953 c.c. (vedi sull’uso di tale nozione di insolvenza civile nei suddetti articoli incidentalmente Cass. 20.12.2002 n. 18151).

Lo stato d’insolvenza al quale fa riferimento l’articolo 1274 c.c., comma 2, cosi’ come l’articolo 1186 c.c., e’ costituito da ogni situazione, anche temporanea, che non consenta al debitore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, senza che esso debba rivestire carattere d’irreversibilita’, essendo sufficiente che si colleghi ad una situazione di difficolta’ economica e patrimoniale idonea ad alterare in senso peggiorativo le garanzie patrimoniali offerte dal debitore (vedi in tal senso in relazione alla nozione d’insolvenza in sede di applicazione dell’articolo 1186 c.c., altra norma rientrante nella disciplina generale delle obbligazioni Cass. n. 24330/2011; Cass. 28.5.2012 n. 8491).

Una nozione prossima a quella d’insolvenza civile e’ stata poi piu’ recentemente introdotta dalla L. n. 3 del 2012, articolo 6 secondo il quale la situazione di sovraindebitamento e’ data dal “perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficolta’ di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacita’ di adempierle regolarmente”; si tratta di una nozione che va associata a quella di insolvenza che interessa ai fini dell’articolo 1186 c.c., sulla decadenza del debitore dal beneficio del termine, ed ai fini dell’applicazione dell’articolo 1274 c.c., comma 2, che prescinde dalla qualifica di imprenditore e che consiste in una situazione di dissesto economico, sia pure temporaneo, in cui il debitore venga a trovarsi, la quale renda verosimile l’impossibilita’ da parte di quest’ultimo di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Va aggiunto che l’impugnata sentenza, non solo ha applicato alla fattispecie esaminata una nozione errata d’insolvenza dell’accollante, ma pur attenendosi alla scarsa giurisprudenza della Suprema Corte in materia di articolo 1274 c.c., comma 2 che ha stabilito che l’insolvenza vada rapportata al momento dell’accordo accollante-accollato e non a quello in cui il creditore ha prestato adesione (vedi Cass. n. 1053/1943), ha fornito un’interpretazione letterale di tale norma non conforme a buona fede e palesemente contrastante con la ratio della norma stessa di tutela dell’affidamento del creditore (vedi in tal senso Cass. n. 19431/2008).

Stabilisce dell’articolo 1274 c.c., il comma 2 che “Tuttavia, se il delegato (al quale e’ equiparabile in base al successivo comma l’accollante) era insolvente al tempo in cui assunse il debito in confronto del creditore, il debitore originario non e’ liberato”, e la Corte d’Appello di Napoli ha inteso tale disposizione nel senso che nel giudizio relativo alla sussistenza, o meno dell’insolvenza dell’accollante (OMISSIS) S.R.L. al momento dell’assunzione del debito della (OMISSIS) S.R.L. verso la (OMISSIS) S.P.A. non si debba tener conto dell’obbligazione assunta dalla (OMISSIS) S.R.L. mediante l’accollo del 15.3.2004, ossia dell’obbligazione di pagamento di Euro 18.453.693,00, trattandosi di obbligazione non ancora esistente prima dell’accollo. In realta’ la norma fa riferimento al tempo in cui e’ stata assunta l’obbligazione dall’accollante e punta ad evitare che siano prese in considerazione per valutare l’insolvenza circostanze che siano sopravvenute rispetto all’accollo, ma non esclude certo dalla valutazione dell’esistenza o meno di una situazione economica e patrimoniale anche temporanea, che non consenta all’accollante di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni l’obbligazione che e’ stata assunta mediante l’accollo, perche’ se cosi’ fosse sarebbe totalmente frustrata la ratio di tutela dell’affidamento del creditore che e’ propria della norma in esame. La verifica della sussistenza dell’insolvenza dell’accollante al momento dell’accollo va poi effettuata secondo una logica di buona fede, che non tenga conto solo della deliberazione di un aumento di capitale deliberato evidentemente in vista dell’accollo per Euro 17.000.000,00, valevole di per se’ come mera proposta, ma non della totale mancata sottoscrizione di tale aumento da parte dei soci della (OMISSIS). S.R.L., indicativa del difetto assoluto di serieta’, o addirittura dell’intento ingannatorio di quell’aumento gia’ presente al momento dell’accollo, giudicata “alquanto irrilevante” solo perche’ sopravvenuta temporalmente all’insolvenza da valutare, e tanto piu’ una valutazione di questo tipo sarebbe stata necessaria ove si consideri che sia la (OMISSIS) S.R.L., che la (OMISSIS) S.P.A. sono state dichiarate fallite rispettivamente il (OMISSIS) dal Tribunale di Ivrea ed il 28.6.2006 dal Tribunale di Napoli, e che tali societa’, al pari dell’accollata (OMISSIS) S.R.L., facevano parte di un unico gruppo societario, nell’ambito del quale la deliberazione del consenso del creditore originario (OMISSIS) S.P.A. alla liberazione del debitore originario accollato (OMISSIS) S.R.L. potrebbe essere stata condizionata da logiche di gruppo ed eventualmente anche dalla scelta di convogliare con finalita’ fraudolente i debiti verso singole societa’ del gruppo destinate al fallimento.

Insolvenza del delegato o dell’accollante in presenza della quale è esclusa la liberazione del debitore originario

Conclusivamente ai sensi dell’articolo 384 c.p.c., comma 1, in relazione all’accoglimento del ricorso proposto a norma dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3), ed alla mancanza di precedenti specifici della Suprema Corte sulla questione di diritto di particolare importanza della nozione d’insolvenza utilizzata all’articolo 1274 c.c., comma 2, si deve enunciare il seguente principio di diritto: “La nozione d’insolvenza utilizzata all’articolo 1274 c.c., comma 2, che esclude la liberazione del debitore originario se il delegato, o l’accollante era insolvente al momento dell’assunzione del debito, non e’ desumibile analogicamente da quella dettata dagli articoli 5 e 67 L.F., norme improntate al principio della tutela della par condicio creditorum, e non della tutela dell’affidamento del singolo creditore, ma e’ quella dell’insolvenza civile che si ritrova anche negli articoli 1186, 1299, 1313, 1626, 1868, 1943 e 1953 c.c., e va intesa come riferimento ad ogni situazione, anche temporanea e non irreversibile, che non consenta al delegato al pagamento, o all’accollante, di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (compresa quella oggetto di delegazione od accollo), essendo sufficiente che si colleghi ad una situazione di difficolta’ economica e patrimoniale idonea ad alterare in senso peggiorativo le garanzie patrimoniali offerte dal debitore, che va valutata al momento dell’assunzione del debito originario da parte di un nuovo soggetto (delegato od accollante) senza tener conto di fatti successivi a tale assunzione, a meno che essi non siano indicativi, in un’interpretazione secondo buona fede, della valenza effettiva di circostanze verificatesi anteriormente a tale assunzione”.

Il ricorso va quindi accolto e l’impugnata sentenza va cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Napoli in diversa composizione, che dovra’ attenersi ai principi di diritto enunciati in punto di nozione d’insolvenza e d’interpretazione secondo buona fede della medesima in sede di applicazione dell’articolo 1274 c.c., comma 2 e che provvedera’ anche per le spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, sezione seconda civile, accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla Corte d’Appello di Napoli in diversa composizione, che provvedera’ in conformita’ ai principi di diritto enunciati ed anche per le spese del giudizio di legittimita’.

Insolvenza del delegato o dell’accollante in presenza della quale è esclusa la liberazione del debitore originario