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4.5. In ordine poi alle specifiche connotazioni delle verifiche che conducono agli accertamenti di violazioni in materia di intermediazione finanziaria, si pone l’esigenza di chiarire i passaggi procedimentali che possano influire sulla tempistica degli accertamenti stessi, in tal modo ridondando sul tema che interessa della decorrenza del termine per le contestazioni.
Un primo profilo riguarda il rapporto tra l’esercizio di poteri di vigilanza di piu’ autorita’, e segnatamente di Banca d’Italia e Consob, posto che l’Italia ha designato entrambe come competenti per diversi profili (secondo il riparto di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 5, commi 2-4). In proposito, anche in coerenza con disposizioni sovranazionali (v. articolo 101 direttiva 2009/65/CE del 13 luglio 2009 e 49 direttiva 2004/39/CE del 21 aprile 2004), del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 4 e articolo 5, commi 5, 5 bis e ter, pongono i principi della collaborazione tra le autorita’ (che procedono allo “scambio di informazioni” e “non possono reciprocamente opporsi il segreto d’ufficio” – articolo 4, comma 1) e del coordinamento ai fini dell’esercizio della vigilanza; particolari norme riguardano i medesimi principi nei rapporti transfrontalieri. Con specifico riguardo alla vigilanza, l’articolo 5, comma 5 dispone che “la Banca d’Italia e la Consob operano in modo coordinato anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati e si danno reciprocamente comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarita’ riscontrate nell’esercizio dell’attivita’ di vigilanza” e, a tal fine, l’articolo 5, comma 5 bis prescrive la stipula di un protocollo d’intesa, reso pubblico (comma 5 ter), avente ad oggetto altresi’ “lo scambio di informazioni, anche con riferimento alle irregolarita’ rilevate e ai provvedimenti assunti nell’esercizio dell’attivita’ di vigilanza”. Quanto alla vigilanza ispettiva in particolare, l’articolo 10 da’ attuazione a tali principi disponendo che le autorita’ si diano reciproca comunicazione delle ispezioni disposte, potendo l’autorita’ non ispezionante “chiedere accertamenti su profili di propria competenza” (comma 2).
Il predetto protocollo, in data 31 ottobre 2007, prevede, ai fini della vigilanza ispettiva, che la Banca d’Italia e la Consob effettuino ispezioni su profili rientranti nella responsabilita’ dell’altra autorita’, previa richiesta di quest’ultima formulata ai sensi del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 10, comma 2, disponendo che, al fine di contenere gli oneri per gli intermediari, la facolta’ di chiedere accertamenti vada esercitata, tenendo conto dell’ambito degli accertamenti, in tempo utile. E’ poi previsto che “gli esiti delle verifiche svolte sono trasmessi quanto prima all’Autorita’ richiedente” (articolo 7.2); che “qualora, in connessione di propri accertamenti, la Banca d’Italia o la Consob riscontrino profili significativi rientranti nella competenza dell’altra Autorita’, esse ne informano tempestivamente quest’ultima” (articolo 7.3); e che “la Banca d’Italia e la Consob possono stabilire forme di collaborazione ispettiva variamente articolate, avendo cura di concordare, di volta in volta, le modalita’ di coordinamento del gruppo ispettivo e di svolgimento degli accertamenti” (articolo 7.4).
In relazione a tali disposizioni, si deve affermare che, tranne che nei casi in cui le autorita’ dispongano ispezioni in collaborazione formando un unico gruppo ispettivo (articolo 7.4 del protocollo), il principio di contenimento degli oneri (articolo 5, comma 5 del D.Lgs.) impone che non si sovrappongano verifiche mediante accesso diretto dell’una e dell’altra autorita’, dovendo l’autorita’ non ispezionante avvalersi dell’altra avanzando richieste in tempo utile (articolo 10, comma 2 del Decreto Legislativo e 7.2 del protocollo). In ordine alla trasmissione delle risultanze delle verifiche ispettive, i “profili significativi” vengono comunicati, nella logica dello scambio di informazioni, da un’autorita’ all’altra “tempestivamente” (articolo 7.3.), mentre i dati che coinvolgono valutazioni, com’e’ ovvio in relazione all’esigenza di un inserimento di essi in una considerazione complessiva, vengono trasmessi, quali “esiti delle verifiche svolte” (articolo 7.2. del protocollo) e piu’ precisamente di “irregolarita’ rilevate” e “provvedimenti assunti” (articolo 5, commi 5 e 5 bis, lettera b) del D.Lgs.), “quanto prima” ma, ovviamente, pur sempre dopo il formale rilievo delle irregolarita’ o l’assunzione di provvedimenti (si pensi ai provvedimenti ingiuntivi di cui agli articoli 51 e segg. Decreto Legislativo o alla proposta di amministrazione straordinaria di cui all’articolo 56 D.Lgs., di cui piu’ specificamente in appresso).
Su tali basi normative, si deve concludere che dovra’ presumersi, salvo prova del contrario, che – quanto alle irregolarita’ riscontrate nell’ambito di ispezioni svolte da altra autorita’ – l’autorita’ non ispezionante sia in grado di apprezzare le stesse, ai fini sanzionatori, solo dal momento in cui sia stata trasmessa notizia dall’autorita’ ispezionante del rilievo di irregolarita’, cio’ che di regola si ha una volta che siano trasmessi i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori dell’autorita’ ispezionante che valgano anche ad altri fini (cfr., per il principio, mutatis mutandis, Cass. n. 9456 del 19/05/2004).
4.6. Un secondo profilo specifico in ordine alle verifiche di violazione nel settore dell’intermediazione finanziaria concerne l’ipotesi in cui all’esercizio del potere di vigilanza ispettiva segua quello della vigilanza mediante gestione coattiva dell’intermediario in crisi, mediante amministrazione straordinaria. Come gia’ sopra accennato, in tali casi incaricati dell’autorita’ di supervisione, di regola in seguito a verifica ispettiva (o anche piu’ raramente in base a risultanze di vigilanza informativa) da cui emergano “gravi irregolarita’ nell’amministrazione ovvero gravi violaziontt delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie” (articolo 56, comma 1, lettera a) del D.Lgs.) o anche “previste gravi perdite del patrimonio” (lettera b), assumono la gestione della societa’ in funzione sostitutiva degli organi di amministrazione e controllo interno. In tali casi, sotto la direzione della Banca d’Italia sentita la Consob e con applicazione, in quanto compatibili, delle norme sull’amministrazione straordinaria delle banche (articolo 56, comma 3 del D.Lgs.), la procedura, in continuita’ con le verifiche ispettive che, per quanto con accesso diretto all’impresa, si basano sempre su una valutazione esterna delle informazioni fornite, ha come obiettivo l'”accertamento della situazione aziendale” ab intra per il mezzo della stessa gestione (unica modalita’ di accertamento in presenza di inattendibilita’ delle valutazioni patrimoniali o addirittura di piu’ ampi comparti della contabilita’ dell’impresa), cio’ che e’ particolarmente importante sia per valutare appieno le irregolarita’ piu’ serie (che la procedura mira anche a “rimuovere”, dopo averle riscontrate) che per quantificare adeguatamente le perdite previste (Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 72, comma 1 bis). Il termine di durata massima, prorogabile limitatamente, della procedura e’ ulteriore garanzia di contenimento dei tempi per gli accertamenti.
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